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关于抗辩问题的几点思考/曹松志

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 20:31:09  浏览:9383   来源:法律资料网
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关于抗辩问题的几点思考
曹松志

   我国民事诉讼法及相关司法解释针对原告的诉讼请求规定了被告可以反驳和反诉,而对被告的抗辩未有明确规定,常常使一些法官面对被告为减轻或免除其民事责任的抗辩主张无所适从,要么重视不够,不予审理;要么要求被告以反诉的形式提起。其结果:不予审理,可能导致被告另诉,有悖于诉讼经济原则;要求被告反诉,不仅直接增加当事人的讼累,而且对被告是否行使诉权进行了直接干预,有悖于法理。下面笔者结合审判实务,就抗辩问题谈几点肤浅的认识,供参考。
  关于抗辩,目前学术界尚没有一个统一的定义。一种说法是:所谓抗辩就是在诉讼中,用来对抗对方请求权的合法手段。另一种说法将抗辩分为广义和狭义。广义的抗辩是指被告针对原告的指控和请求,提出一切有关免除或减轻其民事责任的主张;而狭义的抗辩,仅指被告针对原告的指控和请求,通过提出抗辩事由而免除或减轻其民事责任的主张。1上述几种定义,侧重点是被告对原告实体权利请求的对抗,而对被告诉讼程序上的抗辩稍感兼顾不到。在审判实务中,被告往往一进入诉讼先提出程序上的抗辩,这种抗辩虽然并不能直接对抗原告的请求,但是如果抗辩理由成立,尽管往往并不能阻止原告最终取得胜诉权,但可以使其承担民事责任的期限有所宽延,这对被告来说往往有其现实意义,甚至会由此使得被告既得利益减少。因此,被告利用诉讼程序上的一些规则,迟滞原告请求胜诉的主张,也应该属于抗辩的范畴。综上,本文所称的抗辩是指,在诉讼过程中,被告用来对抗原告请求或使原告请求权延期发生效力的主张。由此可见,抗辩可分为诉讼程序的抗辩和诉讼请求的抗辩,前者虽不能使原告的请求权归于消灭,但可以使其请求权延期发生效力,后者则有可能直接导致原告请求权不能完整地实现或归于消灭。
一、关于诉讼程序的抗辩
  所谓诉讼程序的抗辩是指被告针对诉讼程序问题的抗辩措施。2这些抗辩主要包括以下几类:
  (一)关于无管辖权的抗辩。被告就法院对本案的管辖权提出异议,指出该法院无权管辖本案。如被告指出违反了关于地域管辖的规定、或指出违反关于级别管辖的规定、或指出违反双方约定的管辖、或指出双方约定有仲裁条款等。上述抗辩理由只要有其中之一能够成立,本案就应该移送有管辖权的法院或仲裁机构。
  (二)关于诉讼系属及关联性的抗辩。指出原告的诉讼请求与其他法院已经诉讼系属的诉讼请求属于同一请求,或具有某种关联性,应将其移送其他法院审理,从而排除该法院管辖来达到抗辩的效果。如郑州某信用社为获取高息,将巨额资金存入海口银行,并指定三亚某公司为用资人,银行为信用社出据有存单,银行和公司签订有借款合同。借款合同履行期届满,公司没有履行还本付息义务,银行以借款纠纷向三亚法院起诉了公司。期间,信用社以存单纠纷向海口法院起诉了银行,并申请将实际用资人三亚某公司列为第三人参加诉讼。此时,银行即可以信用社的诉讼请求和其对公司的诉讼请求有关联性为由进行抗辩。抗辩理由被采纳的结果是,海口法院应将该案移送三亚法院一并审理。当然,信用社的诉讼地位也随之变为有独立请求权的第三人。
  (三)关于诉讼延期的抗辩。这种抗辩的目的是使诉讼在终结前停止或者延长诉讼期间。较典型的例子是被告以中止审理之法定事由业已存在,申请法院对本案中止审理,待中止事由消灭后再行审理,以期达到延长诉讼期间之目的。
  (四)关于诉讼行为无效的抗辩。该抗辩的目的是使原告的诉讼行为归于无效,方法是指出原告的诉讼行为有瑕疵。如原告的委托代理人同时代理和原告利益冲突的有独立请求权的第三人参加诉讼,该委托代理人的诉讼行为即为有瑕疵。
二、关于诉讼请求的抗辩
  诉讼请求的抗辩就是提出对抗原告诉讼请求的主张。下面仅就合同纠纷案件审理中常见的几种抗辩类型做一下粗略的分析。
  (一)关于正当理由的抗辩。所谓正当理由的抗辩是指,被告针对原告请求的实体部分,提出自己的主张和理由,以证明对原告不存在义务。该抗辨又可分为权利未发生之抗辩和权利已消灭之抗辩。在购销合同纠纷中,原告让交货,被告主张合同不成立或合同无效,这就是用合同不成立或合同无效作为抗辩对方请求的正当理由。该种抗辩即属权利未发生之抗辩。在其他债务案件中,原告起诉要求被告履行债务,被告则指出该债务已经实际履行或已经实行债的抵销,债务已不复存在,此即属权利已消灭之抗辩。如,甲租乙的房屋一套,年租金3600元,租期届满后,因甲未付租金,乙诉至法院,请求法院判令甲偿付租金3600元及违约金,甲抗辩称,欠乙的房租是事实,但在此期间,为乙干了3600元的劳务,不应再付乙房租。经查甲的抗辩属实,法院鉴于甲、乙双方已实行债的抵销,遂判决驳回乙的诉讼请求。
  (二)关于免责的抗辩。就是针对原告的请求,向法院主张有法律规定的免责事由,以对抗对方的请求,要求法院免除自己的责任。此处所指的免责事由是合同不履行的免责事由,不同于侵权责任的免责事由。合同责任的免责事由既包括法定的免责事由,也包括当事人约定的免责事由;而当事人约定的免责事由则包括了免责条款和当事人约定的不可抗力条款。一般来说,当事人约定的不可抗力条款只是对法定的关于不可抗力的免责条件的补充,如果不违反法律规定,则这些约定事由发生以后,法律承认它具有免责的效力。3在审判中应注意区别侵权责任的免责事由,侵权责任的免责事由中除不可抗力外,还有依法执行职务、实施正当防卫、紧急避险等,侵权责任的免责事由均为法定事由,而无当事人约定事由。合同纠纷案件中最常见的法定免责事由是发生不可抗力。《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任”。另外常见的法定免责事由还有,向法院证明诉讼时效期间、担保期间已过。还有一种不常见的免责事由是发生了情势变更,情势变更原则的中心意思是,除不可抗力外,因当事人不能预见、不能避免的客观情势发生重大变化,致使履行合同将对一方当事人显失公平的,该当事人可以要求另一方就合同的内容更新协商;协商不成的可以请求法院或仲裁机构变更或解除合同。4这一原则在《民法通则》、《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》及新颁布的《合同法》中均无明文规定,但在审判实践中已有适用情势变更原则的案例。如,最高人民法院1992年第27号函说的是一个购销合同,由于国家大幅度调高原材料价格,致使合同约定的产品价格骤升。函中说,由于供方无法预见、无法防止的情势变更,需方要求按原约定价格履行合同对供方显失公平。审判实践中,如遇被告以情势变更为由进行抗辩的,因情势变更原则法无明文规定,最高法院1992年第27号函可以参照适用,也可以依诚实信用原则迳行裁判。
  (三)关于抗辩权的行使。合同法分别规定了同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权。《合同法》上的抗辩权,实质上是法律允许合同当事人在一定条件下对抗对方当事人请求履行合同的权利,是当事人自我保护的一种措施。它不同于抗辩,抗辩是一种诉讼行为,而抗辩权是民法上的一种民事权利5。不难看出,在此,抗辩是抗辩权的表现形式,被告通过诉讼中的抗辩行使抗辩权,而抗辩权是抗辩存在的前提和基础。下面仅举一例说明抗辩权之行使。某大酒店和某施工队签订道路施工合同一份,合同约定施工队按期完工并交付使用,大酒店按工程进度拨付了工程款,工程完工后进行决算,如不能按期完工则每天扣施工队500元,提前竣工则每天奖施工队200元。工程竣工后,通过决算,大酒店尚欠施工队45万元工程款,后催要未付,施工队诉至法院主张权利。大酒店抗辩称,按双方决算结果,我方尚欠对方45万元,但对方拖延工期二年五个月又二十天,按合同约定拖延工期一天扣工程款500元,我方所欠的45万元工程款因对方拖延工期已被全部扣减。最后法院判决驳回原告的诉讼请求。这是一个典型的被告依先履行抗辩权进行抗辩的案例。施工合同中虽未明文规定先后履行的顺序,但依惯例应由施工方先完成工程、进行验收并提出决算报告后,建设方才支付剩余工程款。在此案中,施工队有先履行的义务,但其履行不符合双方约定,故后履行一方大酒店有权拒绝其相应的履行要求。
三、抗辩与反诉的区别
  反诉是在已经开始的民事诉讼程序里,本诉的被告以本诉的原告作为被告,向法院提出和本诉之诉讼标的及理由有牵连的、保护自己民事权利和合法权益的请求。6由此可见,反诉的基本属性是诉,必有实体法方面的内容;而抗辩可以有实体方面的内容,也可以有程序法上的内容。反诉是一个独立的诉,具有独立性,它不因本诉原告撤诉而终结,本诉的原告撤诉后,法院仍应对反诉请求进行审理;而抗辩则具有依附性,原告撤诉,就如撤去作用力,反作用力立即消失一样,抗辩因失去对抗的对象而不复存在,法院就不能仅就抗辩之内容进行继续审理。反诉可以吞并本诉;而抗辩只能在原告请求范围之内减轻或免除自己的责任。抗辩只能防止自己利益的减少,不能使自己的利益增加,而反诉有可能直接使自己的利益增加;如上述某施工队和某大酒店的拖欠工程纠纷案件中,大酒店不仅抗辩提出拖延工期问题,还提出因拖延工期造成损失30万元。如果这些抗辩理由均能成立的话,法院对抗辩之金额也只能在原告请求范围45万元之内作出裁判,超出的30万元在判决理由部分可告诉被告另诉解决7。但反诉的结果就大不一样,如反诉被全部支持,不仅可以抵销原告的请求,原告还应赔偿被告损失30万元。当然,如请求之金额等于反请求之金额时,以结果论,抗辩和反诉并无区别。抗辩不存在法院是否受理的问题,凡针对原告请求之抗辩,法院均应予以审理,抗辩理由正当的应予以支持,不正当的予以驳回。而反诉则不同,正如前述,它具有诉的基本属性,因此,就有个法院是否受理的问题,即使被告提起的反诉完全符合受理的条件,也并非必须受理,因为法官在考虑反诉能否受理时,通常还要考虑该反诉与本诉合并审理是否会造成诉讼的严重迟延,如果合并审理会影响诉讼的迅速解决,反诉就不会被受理,反诉请求可另案起诉。这一点在各国民事诉讼的实务中是共同的8。
四、抗辩与反驳的区别
  《民事诉讼法》第52条规定,被告可以反驳原告提出的诉讼请求。反驳,是被告为维护自己的合法权益,提出各种有利于自己的事实和根据,来反对原告的请求,并使原告败诉的诉讼手段。简言之,反驳即被告对原告提出的理由和证据的否认。反驳分为两种:程序意义上的反驳和实体意义上的反驳。9前者是被告以程序法上的理由来反对原告的请求,并用事实证明原告不具备引起诉讼程序发生的条件,而要求法院终止审理的对抗方法。从这点看,其和诉讼程序的抗辩并无区别。但他们的法律后果不同。反驳一旦成功,不论实体方面的情况如何,原告都会败诉,即被裁定驳回起诉,而抗辩一旦成功,其结果只能迟延原告请求权发生效力,对原告最终实现其请求权并无妨碍。实体意义上的反驳,是被告以实体法上的理由来反对原告的请求,并用事实证明原告不具备实体上的权利,使原告败诉的对抗方法。由此来看诉讼请求的抗辩和实体意义上的反驳区别就在于:前者并不否认原告诉讼请求权及所请求之事项,只是依法律规定,提出自己的主张并说明理由,以减轻或免除自己的民事责任,而后者根本就不承认原告的请求,向法院提出自己的事实和理由,请求法院驳回原告的诉讼请求,其反驳成立,直接导致原告败诉。
  
  
  注释:
  1参见马克昌主编:《比较民法学》,武汉文学出版社,1998年版第838页。
  2参见张卫平、陈刚编著:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社,1997年版,第76页。
  3参见王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社,1996年版,第706页。
  4参见梁慧星著:《中国统一合同法之起草》,《民商法论丛》第9卷。
  5参见吴合振等著:《合同法理论与实践应用》,人民法院出版社,1999年版,第138页。
  6参见谭兵主编:《民事诉讼法学》,法律出版社,1997年第368—369页。
  7参见江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社,1999年版,第293页。
  8参见张卫平、陈刚编著:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社,1997年版,第80页。
  9参见谭兵主编:《民事诉讼法学》,法律出版社,1997年第368—369页。
  
  (作者单位:河南省高级人民法院)






 

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国家商检局关于出口水产品检验工作几项规定的通知

国家商检局


国家商检局关于出口水产品检验工作几项规定的通知    

     (国检检〔1992〕356号 一九九二年九月二十三日)    

 

各直属商检局:

  近年来,对日出口河豚鱼品种混杂,贝类被检出毒素等问题,国外反映强烈。在商检的日常检验工作中,也存在一些需要统一的问题,现就有关问题规定如下:

  一、输日河豚鱼检验问题:

  输日河豚鱼,混有证书证明以外品种的问题比较严重,发生率高达50%以上,各局要与有关部门配合共同努力。加强对河豚鱼加工、检验的管理工作,对出口河豚鱼加工厂实施整顿,凡加工出口河豚鱼的加工厂应当向当地商检局申请,经审查,具有鉴别检验能力的加工厂,指定为出口河豚鱼加工厂。对一些无鉴别检验能力的加工厂,禁止加工出口河豚鱼。

  检验出证,河豚鱼的拉丁文名称应与出口河豚鱼检验规程中的名称一致。

  二、贝类毒素检验问题:

  根据沿海9个商检局91年-92年5月的检验与普查结果,共检验1145批,检出贝类毒素的17批,未放行出口;经检验合格出口到日本的,有被检出毒素。据此,要求各局要进一步加强检测工作,重点是杂色蛤、青柳蛤、文蛤和贻贝,冻品要批批检测,活品仍按国家商检局给江苏商检局国检检函〔1991〕590号关于对日出口贝类检验贝类毒素的紧急请示的复函执行,每15天为一周期检测一次。其它双壳贝仍应继续普查。

  三、关于出口冻对虾规格重量检验:

  1、按《出口冻对虾检验规程》进行检验。

  2、对不符合标准,合同规定规格的下一级规格虾,暂定允许不超过检验样品总只数的40%。

  3、严禁泡水增重,一旦发现不予放行出口并应严肃处理。

  四、食品添加剂使用问题:

  各局对水产品加工过程中使用食品添加剂问题,应引起足够的重视,要了解有关进口国家的食品添加剂的使用规定,严格按有关进口国家的规定要求进行检验、出证。

  五、关于跨地区检验问题:

  鉴于出口水产品涉及安全卫生的特殊情况,原则上不宜跨地区检验,遇到问题要与产地局互通情报,密切协作,共同把好出口水产品检验质量关。

 

期货业从业人员资格管理办法

中国证券监督管理委员会


期货业从业人员资格管理办法

1999年8月31日,中国证监会


第一章 总 则
第一条 为加强对期货业从业人员资格的管理,根据《期货交易管理暂行条例》,制定本办法。
第二条 中华人民共和国境内的期货业从业人员的资格管理,适用本办法。
从事期货业务的机构聘用期货业从业人员的,应当遵守本办法。
第三条 本办法所称从事期货业务的机构包括:
(一)期货交易所;
(二)期货经纪公司;
(三)期货交易厅;
(四)期货交易所的非期货经纪公司会员;
(五)从事境外期货交易的机构;
(六)中国证监会规定的其他机构。
第四条 本办法所称期货业从业人员包括:
(一)期货交易所理事长、副理事长、总经理、副总经理;
(二)期货经纪公司的高级管理人员;
(三)期货交易所业务部门的管理人员和从事交易、结算、交割、财务、稽查等期货交易所业务的专业人员;
(四)期货交易厅的高级管理人员和从事期货交易厅业务的专业人员;
(五)期货经纪公司业务部门的管理人员和从事客户开发、开户、执行委托、结算等期货经纪业务的专业人员和出市代表;
(六)从事期货业务的机构中为客户提供期货投资分析、咨询等服务的人员;
(七)期货交易所的非期货经纪公司会员中从事期货业务的管理人员和专业人员;
(八)在获得中国证监会颁发的《境外期货业务许可证》的公司中从事期货业务的管理人员和专业人员;
(九)期货交易所、期货交易厅、期货经纪公司中的电脑管理人员;
(十)中国证监会认为需要进行资格确认的其他期货业从业人员。
第五条 期货业从业人员从事期货业务,必须按照本办法取得《期货业从业人员资格证书》。
第六条 中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)负责期货业从业人员资格的授予及管理。
中国证监会派驻各地的证券监管办公室、办事处、特派员办事处(以下简称“中国证监会派出机构”)依照本办法和中国证监会的授权对期货业从业人员资格进行管理。

第二章 从业资格的取得
第七条 申请取得期货业从业人员资格的,除本条第二款规定的情形外,必须通过中国证监会组织的资格考试,取得《期货业从业人员资格证书》。
经中国证监会批准,下列人员取得《期货业从业人员资格证书》,可以免于资格考试:
(一)期货交易所理事长、副理事长、总经理、副总经理;
(二)在期货或者相关业务管理岗位上工作5年以上的期货经纪公司高级管理人员。
第八条 中国证监会可以根据需要规定《期货业从业人员资格证书》的种类。
第九条 中国证监会统一制定考试大纲并负责组织期货业从业人员资格考试。
第十条 申请参加期货业从业人员资格考试的,应当符合下列条件:
(一)具有中华人民共和国国籍;
(二)年满18周岁且具有完全民事行为能力;
(三)具有大学以上学历,或者高中毕业并从事两年以上期货业务或3年以上其他金融业务,或者4年以上中国证监会认可的其他与期货业务相关的工作经历;
(四)品行端正,具有良好的职业道德;
(五)最近三年无严重违法记录;
(六)中国证监会规定的其他条件。
第十一条 申请参加期货业从业人员资格考试的,应当向申请人所在地的中国证监会派出机构提交下列材料:
(一)《期货业从业人员资格考试申请登记表》;
(二)个人身份证明和学历证书复印件;
(三)所在单位或户口所在地街道办事处开具的无严重违法记录证明;
(四)中国证监会规定的其他材料。
第十二条 中国证监会派出机构负责对申请人的材料进行审查。对符合本办法第十条报考条件的,将申请人名单报送中国证监会。
第十三条 参加期货业从业人员资格考试的,应当按照有关规定缴纳考试费用。
第十四条 对通过期货业从业人员资格考试的申请人,中国证监会予以注册登记,颁发《期货业从业人员资格证书》,并向社会公布。

第三章 从业人员行为规范
第十五条 期货业从业人员应当遵守下列执业行为规范:
(一)遵守有关法律、法规、规章和政策,不得有操纵期货交易价格、欺诈客户和内幕交易的行为;
(二)遵守期货交易所有关规则和期货经纪公司的规章制度;
(三)恪尽职守,勤勉尽责,诚实信用,维护客户的合法权益;
(四)自觉避免与客户的利益冲突,当无法避免时,应当确保客户得到公平对待;
(五)不得协助或者协同他人进行违法违规活动;
(六)服从中国证监会的监督与管理;
(七)遵守中国证监会的其他规定。
第十六条 期货业从业人员应当提高执业技能,以谨慎注意的态度执行业务,维护客户的权益,保障市场稳健运行。

第四章 从业资格的管理
第十七条 取得《期货业从业人员资格证书》连续3年未从事期货业务的,《期货业从业人员资格证书》失效。
第十八条 从事期货业务的机构不得聘用无《期货业从业人员资格证书》或者《期货业从业人员资格证书》失效的人员作为期货业从业人员。
第十九条 从事期货业务的机构聘用期货业从业人员,应当在聘用后10日内向中国证监会派出机构备案。
第二十条 期货业从业人员因死亡、辞职、退休或者被解聘等原因发生变动,聘用机构应当在变动后10日内向中国证监会派出机构备案。
第二十一条 期货业从业人员在执行职务中有违反法律、法规、规章以及中国证监会有关规定的行为的,所在机构应当在10日内向中国证监会派出机构报告。
第二十二条 中国证监会对期货业从业人员资格实行年检制度。
中国证监会派出机构根据中国证监会规定的条件对期货业从业人员资格实施年检。
期货业从业人员资格年检与期货经纪公司年检同时进行。
第二十三条 期货业从业人员办理年检的,应当向中国证监会派出机构提交下列材料:
(一)年检报告书;
(二)《期货业从业人员资格证书》复印件;
(三)从业机构出具的关于执业能力和职业道德的综合鉴定;
(四)中国证监会规定的其他材料。
第二十四条 对于不符合规定条件的从业人员,不予通过年检,由中国证监会注销其《期货业从业人员资格证书》。
第二十五条 从事期货业务的机构在聘用期货业从业人员时,应当依法签订聘用合同,明确双方的权利和义务。
第二十六条 同一期货业从业人员在同一时期只能受聘于一家从事期货业务的机构。

第五章 罚 则
第二十七条 期货业从业人员有违反法律、法规、规章和中国证监会有关规定的行为的,除根据有关规定进行处罚外,视情节轻重给予下列处罚:
(一)暂停期货业从业人员资格6个月至12个月;
(二)撤销期货业从业人员资格并在3年内拒绝受理其从业资格申请;
(三)撤销期货业从业人员资格并永久性拒绝受理其从业资格申请。
第二十八条 违反本办法第十一条、第二十三条的规定,提供虚假或者误导性材料的,在3年内或者永久性拒绝其从业资格申请;已取得《期货业从业人员资格证书》的,撤销其期货业从业人员资格。
第二十九条 期货业从业人员未按照规定办理年检的,责令改正;逾期不改正的,撤销其期货业从业人员资格。
第三十条 期货业从业人员的执业行为违反有关业务规定导致重大经济损失的,撤销其期货业从业人员资格并在3年内拒绝受理其从业资格申请。
第三十一条 期货业从业人员拒绝中国证监会及其派出机构调查或者检查的,暂停其期货业从a业人员资格6个月至12个月;情节严重的,撤销其期货业从业人员资格并在3年内拒绝受理其从业资格申请。
第三十二条 期货交易所、期货经纪公司聘用无《期货业从业人员资格证书》的人员的,依照《期货交易管理暂行条例》第五十七条、第五十九条处罚。
第三十三条 本办法第三条第(三)、(四)、(五)、(六)项规定的机构聘用无《期货业从业人员资格证书》的人员或者未履行本办法规定的备案、报告义务的,责令改正,并处以1万元以上3万元以下的罚款。
第三十四条 从事期货业务的机构不协助执行中国证监会对其所聘期货业从业人员的处罚决定的,责令改正,对直接责任人可给予纪律处分。

第六章 附 则
第三十五条 本办法实施前已经从事期货业务的人员仍可继续从事期货业务,但必须在中国证监会规定的期限内取得《期货业从业人员资格证书》。
第三十六条 本办法由中国证监会负责解释。
第三十七条 本办法自1999年9月1日起施行,1994年11月7日国务院证券委员会发布的《期货经营机构从业人员管理暂行办法》同时废止。



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