关于加强有关废旧物品进口检疫管理的通知
作者:法律资料网 时间:2024-06-26 11:06:13 浏览:8586
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关于加强有关废旧物品进口检疫管理的通知
关于加强有关废旧物品进口检疫管理的通知
（农检疫发〔１９９６〕４号）
各口岸动植物检疫局、植物检疫所：
为防止动植物危险性病虫害和“洋垃圾”随有关废旧物品进入我国，保护农、林、牧、渔业生产和人体健康，现将有关事宜通知如下：
一、各口岸动植物检疫机关对《中华人民共和国进出境动植物检疫法》规定须实施检疫的有关废旧物品的进口检疫管理应予以高度重视，要认识到它不但能传带危害农、林、牧、渔业生产的有害生物，而且还可能给人体健康和我国的环境带来危害，对其必须实施严格的检疫管理措施。
二、口岸动植物检疫机关在接受报检时应要求有关废旧物品的货主或其代理人不仅要提供输出国官方检疫机关出具的植物检疫证书、贸易合同或信用证等单证，同时，还须提供我国环保等主管机关签发的进口许可证，否则，不得接受报检。
三、有关废旧物品的检疫和处理，应在入境口岸进行，一般不得转到内地，如因特殊情况确须转到内地进行检疫和处理的，必须事先报经农业部动植物检疫局批准。
四、要按规定程序认真对有关废旧物品实施检疫，不得仅凭直观或感觉。要在现有检查基础上，加大抽样检查比例：船（车）装运的，每舱（车）均须取样检查；集装箱装运的，开箱检查率不得低于60％，并要进行必要的掏箱检查。
五、经检疫发现动植物疫情的，检疫处理合格后方可放行；无处理方法或属我检疫法规定的禁止进境物的，须作退货或销毁处理。经检查发现为“洋垃圾”的，予以扣留，立即将有关情况通告海关、环保等有关部门，并配合做好处理工作。
六、要进一步加强和海关等有关部门的联系，及时交流情况，防止漏报漏检。
农业部
一九九六年六月五日
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论保险人的免责条款明确说明义务
——以对保险行业的实践考察为基础
潘红艳 吉林大学法学院
关键词: 保险人/免责条款/明确说明义务
内容提要: 归纳实践中保险商品的售卖方式以及对免责条款明确说明义务的履行方式，揭示争议的缘由。解决问题的向度包括：统一法律规定的 “免除保险人责任条款”和保险合同中包含的 “责任免除”条款的范围，要求保险人在合同中以足以引起投保人注意的方式标明；保险人履行免责条款明确说明义务应当在确定保险合同之前进行；判断是否 “明确”的标准应当根据具体的交易情景做出；实行举证责任倒置，由保险人举证对免责条款进行了明确说明；理顺保险代理人销售保险商品的利益驱动力，投保人应对保险合同内容主动获知；强化投保人 “保险人已经对免责条款对我进行了明确说明”复写及签字的做法。
《保险法》从立法上明确保险人在订立合同时的免责条款说明义务，这在保险立法史上尚属首次，此举是保险立法的一大进步，属我国的创新之作。查外国立法，未见有此规定者。[1]《保险法》第 17 条 2 款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
赋以保险人对保险合同免责条款明确说明义务的立法主旨包括以下方面：平衡保险商品的信息偏在、[2]体现保险合同当事人的意思自治、保护作为保险商品消费者的投保大众的利益。以保险整体运营宏观角度观之，保险人掌控保险产品信息、技术信息以及相关的法律法规信息，而投保人对上述信息很难获知。为解决信息偏在问题，赋予保险人相关信息的解释说明义务，从而平衡投保人与保险人在信息掌控中的失衡关系。以单一保险合同订立角度观之，保险合同多以格式合同形式存在，投保人仅能对合同表示附和。加之保险合同本身具有复杂繁冗，技术性、专业性较强等特征，尊重和保障保险合同双方当事人意思自治的实现与保险交易的格式化对投保人意思自治的阻碍形成了一对矛盾。赋以保险人以解释说明保险合同条款的义务为投保人客观、全面的了解合同内容提供了路径和可能性。以投保人、保险人在保险行业中的地位角度观之，作为保险消费者的投保人，与经营保险商品的保险人地位反差明显：投保人购买保险的行为具有偶然性、个体性、非专业性的特征；保险人出售保险的行为具有经营性、团体性以及专业性的特征。为平衡两者的关系，保险人应当承担对保险商品的解释说明义务以保护投保大众的利益。
“市民社会的利益关系典型表现为利益主体的多元化和逐利行为的多样性，处于社会主义市场经济转型时期的我国社会不可避免产生各种利益冲突，只有通过调整各主体之间的利益关系，完善利益分配中的平衡机制才能消除利益冲突。”[3]免责条款明确说明义务的立法意旨虽臻于完美，但实践层面，保险商品千差万别、保险商品的售卖方式多种多样、投保人对保险的了解程度深浅不一、保险商品中蕴含的利益链条千头万绪，无法体现甚至完全背离上述立法主旨的现象时有发生，以致纷争不断。理论层面，对免责条款的法律性质和范围、义务的履行方式、举证责任等问题定论难寻。以实践矫正法律，抑或以法律强制实践，意图在利弊平衡中寻求解决之道。
一、免责条款明确说明义务履行方式的实践考察
保险商品售卖形式一般包括电话销售、保险代理机构与其他商业行为并同进行的销售、网上销售、代理人直销等。[4]各种售卖方式对免责条款明确说明义务的履行方式存在差异。
（一）电话销售
电话销售已经成为一种重要的保险商品的要约邀请方式，这种方式的电话宣传阶段具有以下特征：第一、售卖对象随机，一部分是保险公司既有客户，一部分是通过其他渠道获得的潜在投保人的联系方式。在电话销售之前，销售方往往已经对客户的相关情况有一定的了解，即使没有了解，电话售卖过程中也会尽量探查潜在客户的相关状况，以选择适合其经济收入水平与需求的保险商品对其销售。第二，电话售卖的方式成功率较低，潜在客户已经不堪其扰，80%以上的接听者都在销售人员没有提及保险商品实质内容之前就选择拒绝。只有 20% 甚至更少的接听者会听完销售人员的介绍，最终选择购买保险商品的接听者寥寥可数。但是电话销售又具有其他销售方式不能替代的优势：成本低廉，除了打包购买的电话费之外并无其他费用；对销售人员技术水平要求不高，一般只要口齿清楚、记忆力尚可都可以胜任；覆盖面广，电话接收群体与销售的覆盖面理论上是相同的。故此，虽然深受排斥，保险人依然乐此不疲的采用这种销售方式。
电话售卖的保险商品对免责条款明确说明义务履行的方式体现在以下阶段：电话售卖过程中对免责条款的介绍、保险合同的文本介绍、电话回访时对免责内容、权益保护等的提示。对于投保人而言，所有关于保险合同内容 （包括责任免除条款在内）的了解仅限于保险合同的书面规定以及投保人基于自身保险的认知范围内能够对销售人员提出的问题。保险人售卖过程中对免责条款明确说明义务的忽视，甚至如果投保人不加以询问就避免提及；保险合同签订时投保人除了对合同文本的阅读并没有其他获知免责条款的渠道等因素导致电话销售的保险合同在免责条款明确说明义务问题上纷争颇多。[5]
（二）保险代理机构与其他商业行为共同进行的销售
这种售卖形式实践中较多见，比如与银行存取款业务共同进行但性质相异的保险商品销售、与机票等票务行为一同销售的保险商品等。这种销售方式往往容易导致消费者混淆保险销售行为与其他商业行为。即使保险销售行为是单独存在的，但也受到销售地点、投保人对商行为产生的预期以及投保人对商行为性质的判断等因素的影响。销售人员往往受到交易惯性以及交易效率的约束，对其中蕴含的保险商品销售并不单独进行说明，投保人对保险商品内容的了解受到支付保费过后拿到的保险合同或者包含在其他商业合同中的保险条款等内容的限制，并且更多依赖投保人的认知能力而不是保险人的说明。免责条款明确说明义务的履行仅仅限于合同文本中相应内容的提示。在此类缺乏保险合同细节内容的保险商品售卖过程中，免责条款的提示已经难以满足，更遑论对之进行明确说明。
（三）网络销售
网络销售的保险商品，在商品名称下列明保险合同类型和内容，其中用红色或者加黑的字体（与保险合同其他内容字号大小相同）以 “责任免除” “除外责任”为标题提示免责条款。网售方式的特点在于：“责任免除”的标题区别于保险合同其他部分包含的免除保险人义务的内容。投保人阅读保险合同时，易于在第一时间识别保险人责任免除的事项为何。如果投保人以 “责任免除”事项要求理赔，保险人有充分的合同依据拒赔；如果投保人以 “责任免除”事项以外、规定在保险合同中的其他免除保险人责任的事由提起理赔遭拒，依然容易产生争议。[6]
（四）保险代理人面售
保险代理人当面销售的保险商品中，签订保险合同之前，保险代理人已经通过多种方式与投保人取得接触。为了尽量促成保险合同的签订，保险代理人极尽能事描述、夸大保险商品的优势与益处。投保人产生购买保险商品意向以后，才有机会阅读投保书与保险合同，对免责条款内容的知悉也方待此时才能实现。保险代理人对免责条款的解释与说明与保险合同中确实规定的情况常常存在偏差，出险后投保人遭到拒赔，才猛然醒悟还有诸多免责条款的存在，投保大众对保险制度的诸多诟病与不信任与前述情形关系甚密。
综观上述保险交易类型中保险人对免责条款明确说明义务的履行方式可见，虽然采取销售方式有异，但是保险人均以保险合同文本或其他的书面形式对免责条款进行提示，故此，立法中关于免责条款明确说明义务中提示义务的部分履行情况尚佳。[7]只是对法律所要求的 “明确说明”义务的履行方式无一定之规，各种争议的因由在保险交易过程中已经埋下伏笔。
二、免责条款明确说明义务的法律性质
保险人免责条款明确说明义务的法律性质如何，一直存在争议。实践和学界分歧表现有二，有认为此义务属于消极义务者，即认为一旦保险人采用某种特殊的形式，诸如加黑或描红等对免责条款加以明示，就可以认定履行了该义务。[8]考虑到保险行为的交易效率以及证据留存的便易，似乎都不适宜使 “保险人负担极高的说明成本”而导致 “保险合同的效力处于严重不确定状态，不利于交易的稳定。”[9]
有认为该义务属于积极义务，即要求保险人除了在合同中明示以外，还应对免责条款的内容、性质、含义等做出明确的解释，否则不能认定已经履行了该义务。“保险人设计保险条款时不愿将免责条款赤裸裸的公之于众，以免引起投保人的反感和监管机关的注意，免责条款一般较为隐蔽、晦涩。”[10]根据前述预设有学者主张将免责条款明确说明义务界定为积极义务有助于保护投保人利益。这种预设虽据表面的合理性，但未免过于主观。虽然性质相同，保险合同与其他种类的格式合同在制定过程以及监管方式上存在诸多差异。首先，保险合同的制订均经过严格的条款设计及审查程序，其中包含对各个合同条款法律后果的研判过程。然后，除了制订合同的保险公司之外还会受到保险行业协会示范合同条款的影响以及保险监管部门的规制。基于格式化保险合同与一般的格式合同制作过程的差异以及笔者对实践中保险合同的考察，与此预设相反的事实是：保险人在其提供的格式合同中均以鲜明方式将免责条款列明以引起投保人注意。结合保险交易形式的不同表现，尤其是在网络交易、电话交易等新兴的保险交易的前提下，过分要求保险人主动履行明确说明义务似乎有悖于保险人选择网络、电话等形式的保险所追求的交易效率目标。综观我国保险交易的大环境，保险制度在我国已经畅行二十几个年头，我国的保险市场在1987 年的开放后的最初十年间就实现了 20 倍的扩容，以保险的形式分散危险已经成为一般大众的常识。人们将保险作为一种生活保障的方式选择已经成为常态，对保险商品的期待也更加高涨。[11]对公众的保险意识估计过低是不客观的。
对某种义务法律性质的研究应该服务于该义务边界的确定以及该义务履行标准的认定，探讨免责条款明确说明义务的法律性质也概莫能外。虑及保险意识、投保人对保险的知悉程度、订立保险合同具体情境等因素的差异，对该义务做僵化的积极或者消极的性质界定似乎无法满足解决实际问题的需求。与事有补的态度是：回归到对如何判断免责条款的范围、履行免责条款明确说明义务的方法以及标准这些切实问题的探讨中来。
三、免责条款的范围及认定
保险商品的种类多样，[12]合同文本表象形式多样、保险商品销售方式多样。保险合同中的免责条款包括的范围以及认定方法并无立法明示，而对此问题的界定直接关涉诉争案件的判决。我国现行的 2009 年 《保险法》较之 2002 年修改的 《保险法》在免责条款的表述上出现了差异，现行法的表述为 “免除保险人责任的条款”，之前的表述为 “责任免除条款”。[13]这反映出立法机构对免责条款范围认定的不同态度。[14]保险合同中的 “责任免除”条款与立法中的 “免除保险人责任条款”范围并不一致。学界和司法界对免责条款的范围如何也分歧颇大：有认为免责条款仅包括保险合同中以 “责任免除”“免责条款” “责任除外”命名的条款；有认为免责条款是保险人限制自身承保风险与赔偿责任限额的条款，包括承保范围、保险标的的限定、保险金额、保险期限、免赔额、条件与保证；有认为免责条款包括散落在保险合同中限制或免除保险责任的条款，不包括保证与条件条款、承保标的与承保风险条款。最高人民法院 2012 年 3 月发布的就 《关于适用 〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释 （二）》 （征求意见稿）第 10 条对保险法第十七条规定免责条款的范围界定为：保险合同责任免除条款包括除外责任条款、免赔额、免赔率、比例赔付、解除或中止合同等部分或全部免除或限缩保险人责任的条款。
危害国家安全罪的立法缺陷及其重构
欧锦雄
内容提要：与79年《刑法》的“反革命罪”相比，新《刑法》的“危害国家安全罪”是具有一定的科学性，但是，它仍然具有相当多的缺陷。如果要克服现行危害国家安全罪存在的众多缺陷，那么，仅仅对其罪种的罪状、法定刑进行补充或修改是不够的，只有对其进行全面重构，才能从根本上消除其立法缺陷。文章剖析了现行危害国家安全罪的立法缺陷，并提出了重构“危害国家安全罪”的立法设想。
关键词：危害国家安全罪、立法、缺陷、重构
在新《刑法》颁布之前，我国刑法学界曾就修改“反革命罪”的问题进行过激烈的争论，之后，立法机关通过对原《刑法》“反革命罪”的内容进行重新归类、分解、合并、废除和修改等工作，制定了新《刑法》的“危害国家安全罪”。新《刑法》的“危害国家安全罪”在体系上、罪名上以及内容上都发生了根本性的变革，不可否认，与原《刑法》的“反革命罪”相比，它得到了一定的完善，但是，它仍然存在着相当多的立法缺陷，而这些立法缺陷使新《刑法》危害国家安全罪的科学性大打折扣，因此，有必要在立法上消除其立法缺陷。如果要克服新《刑法》“危害国家安全罪”存在的众多立法缺陷，那么，仅仅对其罪种的罪状、法定刑进行修改或补充是不够的，笔者认为，只有对现行“危害国家安全罪”进行全面重构，才能从根本上克服其立法缺陷。为了吸取以往的经验教训，使我国以后的刑事立法具有高度的科学性，笔者在本文里具体剖析了现行“危害国家安全罪”的立法缺陷，并提出了重构“危害国家安全罪”的立法设想，以求教于刑法界同仁。
一、现行危害国家安全罪的立法缺陷。
在修订79年《刑法》时，立法者为了使新《刑法》的“危害国家安全罪”具有科学性，已采取了一些合理的举措。他们将原《刑法》的“反革命罪”改为“危害国家安全罪”，减弱了这类犯罪的政治色彩；他们没有将“反革命目的”作为这类犯罪的犯罪主观要件的必要要件，使这类犯罪的主观要件既包括直接故意也包括间接故意，从而便于司法机关正确适用法律。此外，立法者将原《刑法》“反革命罪”一章的“聚众劫狱罪”“组织越狱罪”予以修改，并将其编入新《刑法》“妨害社会管理秩序罪”一章；使原《刑法》第97条的“间谍罪”和“特务罪”合并为新《刑法》的“间谍罪”；废除原《刑法》的“反革命集团罪”、“反革命破坏罪”和“反革命杀人、伤人罪”，等等。凡此种种，说明了现行危害国家安全罪还是具有一定的科学性的，但是，新《刑法》的“危害国家安全罪”仍然具有以下两大缺陷：
（一）现行危害国有安全罪在罪种和罪状的设置上不够科学
1．分别设置武装叛乱罪和武装暴乱罪两罪种，容易让人在理解上产生分歧
新《刑法》第104条设置了武装叛乱罪和武装暴乱罪两个罪种，但是，对于何谓武装叛乱罪和何谓武装暴乱罪，众说纷纭，莫衷一是，例如，有人认为，武装叛乱罪是指勾结外国，组织、策划、实施武装叛乱的行为。武装暴乱罪是指国内人员独立组织、策划、实施武装暴乱的行为。①而有人则认为，“武装叛乱”是指使用武器装备、军用物资和设备进行背叛国家的叛变活动。“武装暴乱”是指动用武器装备进行破坏社会秩序、危害国家安全的骚乱活动，②等等。其实，暴乱是指为推翻或对抗现有的国家政权，破坏现时的政治制度和社会秩序而采取的集体武装行动，而叛乱是指为了背叛统治阶级或国家的利益并意图投向国内外敌对势力而实施的暴乱。“暴乱”属于属概念，“叛乱”属于种概念，“叛乱”只是“暴乱”的一种情况，对于没有投向敌对方面的暴乱，则属于“暴乱”的另一种情况，因此，“武装暴乱罪”完全包容了“武装叛乱罪”的内容。由于社会现象复杂，在实践中，有些暴乱案件发生以后，人们不易辨别其性质，究竟是以武装暴乱罪定罪？还是以武装叛乱罪定罪？这将产生分歧。因此，将武装暴乱罪与武装叛乱罪在同一条文里并列规定，这是在罪种设计上的立法缺陷。
2．资敌行为和资助危害国家安全行为属于各有关危害国家安全罪的帮助行为，却分别独立规定为两个罪种：资敌罪和资助危害国家安全犯罪活动罪，人为地使刑法条文复杂化
新《刑法》第112条和第106条分别规定了资敌罪和资助危害国家安全犯罪活动罪，其实，新《刑法》规定这两个罪种是多余的。资敌行为和资助危害国家安全行为属于各有关危害国家安全罪的帮助行为，当行为人实施了这些资敌或资助行为时，对这些帮助行为完全可以按各有关危害国家安全罪的共犯定罪处罚，例如，当别人实施分裂国家的犯罪行为时，行为人甲故意向其提供大量资金或武器装备，这时，对行为人甲的行为可以按分裂国家罪定罪处罚。
新《刑法》规定的资敌罪和资助危害国家安全犯罪活动罪使《刑法》条文显得较为繁琐，同时，其规定的罪状和法定刑存在着缺陷。第107条规定的“资助危害国家安全犯罪活动罪”在罪状和法定刑上的缺陷有二：（1）单位可以成为该罪的犯罪主体，而单位反而不能成为背叛国家罪、分裂国家罪、武装暴乱罪等被资助的、严重的危害国家安全罪的犯罪主体，即单位不能成为主犯罪的犯罪主体，却能成为从犯罪的犯罪主体，从而导致了立法上的不公平。（2）法定刑过低。新《刑法》第107条资助危害国家安全犯罪活动罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，这一法定最高刑过低。在共同犯罪中，帮助犯也是可以成为主犯的，资助危害国家安全行为属于被资助的危害国家安全罪的帮助行为，若《刑法》没有规定“资助危害国家安全犯罪活动罪，”那么，实施资助危害国家安全犯罪活动的人有时可以成为被资助的危害国家安全罪的主犯，而作为主犯有时可能受到处罚的最高刑为死刑。例如，甲以大量资金资助他人实施背叛国家罪，甲属于主犯之一，若按背叛国家罪定罪量刑，那么，甲可能受到的最高处罚是被判处死刑。但是，若按107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪处罚，其可能受到的处罚，最高才十五年有期徒刑。因为第107条的资助危害国家安全犯罪活动罪与第102、103、104、105条的背叛国家罪、分裂国家罪等，属于法条竞合的情况，而第107条（资助危害国家安全罪）是特别法条。因此，当行为人资助他人实施了背叛国家罪等严重危害国家安全罪时，只能适用第107条按资助危害国家安全犯罪活动罪定罪处刑，而该罪的法定最高刑才15年，这就导致重罪轻判，量刑不公。
第112条资敌罪在罪状和法定刑上也存在两个缺陷：（1）第112条规定，在“战时”实施资敌行为才构成资敌罪，如果在和平时期实施资敌行为，那么，应按行为人所帮助的危害国家安全罪定罪处罚，按共犯处理。这时，将会出现量刑不公。例如，在“战时”向背叛国家的犯罪提供武器装备的，按资敌罪定罪处罚，其法定最低刑为三年有期徒刑，而在和平时期向背叛国家的犯罪提供武器装备的，按背叛国家罪定罪处罚，其法定最低刑为十年。对于同一资敌行为，在和平时期受到的处罚可能重于非常时期（即战时），这显然是立法上的不公平。（2）由于第112条的资敌罪与第102条的背叛国家罪，存在法条竞合的情况，而第112条（资敌罪）属于特别法条，所以，在“战时”向实施背叛国家罪的人提供武器装备、用物资的情况下，即使资敌者起到主要作用，也只能按第107条（特别法条）资敌罪定罪量刑，由于资敌罪法定最低刑为三年有期徒刑，而背叛国家罪法定最低刑为十年有期徒刑，这就可能出现量刑不公的情况。
3．投敌叛变罪采用简单罪状，且内容模糊不清
新《刑法》第108条规定“投敌叛变的，处……。”从条文可知，投敌叛变罪采用的是简单罪状，而简单罪状的最大缺陷是容易在理解上产生分歧。目前，对于何谓“投敌叛变”，刑法界仍存在许多分歧。
若按通说，投敌叛变罪是指中国公民投奔并加入国内外敌方营垒，实施或意图实施危害中华人民共和国的行为；或者在被俘、被捕后投降敌人并实施危害中华人民共和国国家安全的行为。它包括两部分内容：一是中国公民投奔并加入外国敌对势力，实施或意图实施危害国家安全的行为；或者在被外国敌对势力俘虏、捕获后投降外国敌对势力并实施危害中华人民共和国国家安全的行为；二是中国公民投奔并加入国内敌对势力，实施或意图实施危害国家安全的行为；或者在被国内敌对势力俘虏、捕获后投降国内敌对势力并实施危害国家安全的行为。但是，就前一部分内容而言，它属于背叛国家的犯罪行为，理应作为背叛国家罪的一种情况，而不应作为投敌叛变罪的内涵，可见，若按通说来理解投敌叛变罪，那么，只有其后一部分内容才可作为投敌叛变罪的罪状。
4．叛逃罪的罪状不够严谨
叛逃罪规定在新《刑法》第109条，该条文原文为“国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外，或在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的，处……。”这一条文可以有两种理解，第一种理解是，叛逃罪必须同时具备两个条件：一是行为人必须具有叛逃的行为，二是行为人叛逃时或叛逃后实施了除叛逃以外的危害国家安全的行为（例如，为境外机构提供国家秘密，背叛国家，分裂国家等）。第二种理解是，叛逃罪必须同时具备两个条件：一是行为人必须具有叛逃的行为，二是该叛逃行为的本身直接危害了国家安全或足以危害国家安全。若按第一种理解，设立叛逃罪纯属多余，因为在这一情况下，我们完全可以以行为人具体实施的危害国家安全行为（例如，背叛国家、分裂国家等）予以定罪处刑，根本没有必要另行规定“叛逃罪”。若按第二种理解，那么，叛逃罪的主体必须是较为特殊的国家机关工作人员（例如，高级官员、掌握国防高科技人员），其履行的公务也必须是特殊的公务（例如，与外国政府谈判）。由于新《刑法》109条所规定的罪状并不明确，所以，产生了前面的分歧。可见，现行的叛逃罪存在立法缺陷。笔者认为，前述第二种理解较为科学，但该条文的罪状应进一步予以完善。
5、将“为敌人指示轰炸目标”作为间谍罪的罪状之一，这显得太牵强
新《刑法》第110条规定的间谍罪将“为敌人指示轰炸目标”作为其罪状的一项内容，这显得牵强附会，并不科学。笔者认为，“为敌人指示轰炸目标”的行为，可以出现在许多不同种的危害国家安全罪的犯罪过程中。这种行为不宜作为危害国家安全罪中某个罪种的罪状内容。当行为人在实施背叛国家的犯罪行为时，如果行为人是负责“指示轰炸目标”的，那么，对这种“为敌人指示轰炸目标”的行为应以背叛国家罪定罪处罚。当行为人在实施分裂国家的犯罪行为时，如果行为人是负责“指示轰炸目标”的，那么，对这种“为敌人指示轰炸目标”的行为，应以分裂国家罪定罪处罚。只有行为人接受了间谍组织或其代理人的任务，并负责“为敌人指示轰炸目标”时，这种“为敌人指示轰炸目标”的行为才应以间谍罪定罪论处。根据上述分析，笔者认为，“为敌人指示轰炸目标”不应作为间谍罪的罪状。
将“为敌人指示轰炸目标”从间谍罪的罪状中剔除后，间谍罪的罪状仅有以下内容：参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务，危害国家安全的行为。实践存在这样一种情况：行为人没有参加间谍组织也没有接受间谍组织及其代理人的任务，但是，他明知对方是间谍组织、间谍人员或间谍组织的代理人而故意向对方提供国家秘密或情报，从而危害国家安全。由于这种行为直接帮助了间谍组织及其人员，帮其完成本身职务的工作，其性质应属于间谍行为，但是，新《刑法》第110条并未将这种行为作为间谍罪的罪状，这也是一个立法缺陷。
（二）现行危害国家安全罪在犯罪归类上存在欠缺
1、危害国防利益罪和部分侵犯国家秘密的犯罪并未归类于危害国家安全罪，而是归到其他类犯罪
在新《刑法》分则里，第七章“危害国防利益罪”和第十章“军人违反职责罪”的大同类客体都是国家安全。这两类犯罪理应属于危害国家安全罪的内容，但是，它们却分别独立成章。由于“军人违反职责罪”的犯罪主体是特殊主体，同时，其罪种众多，因此，军人违反职责罪独立成章具有一定科学性。然而，“危害国防利益罪”独立成一章是没有必要的，它应归类于危害国家安全罪。此外，新《刑法》将一些涉及国家秘密的罪种没有归到“危害国家安全罪”而是归到其他类犯罪，这也是其立法缺陷。下面就刚提到的立法缺陷予以具体分析：
（1）“危害国防利益罪”宜归到危害国家安全罪一章，但是，新《刑法》却将“危害国防利益罪”单独成章。
国防利益是指国家为了防备和抵御侵略和颠覆、捍卫国家主权、领土完整和安全而拥有的、与军事有关的特殊利益，具体包括国防自身安全、武装力量建设、国防物质基础、军事斗争、国防秩序等方面的利益。为了依法巩固和加强国防，更有效地与危害国家根本利益的犯罪行为作斗争，新《刑法》增加危害国防利益的犯罪罪种是很有必要的。但是，危害国防利益的犯罪所侵犯的利益是涉及国家主权、领土完整和安全以及国家宪政秩序稳定的利益，换言之，这些犯罪侵犯的同类客体是国家安全，因此，危害国防利益罪应归类到危害国家安全罪，作为危害国家安全罪的一部分内容。新《刑法》将危害国防利益罪单独作为一章，这是不科学的。
（2）涉及国家秘密的罪种宜归类到危害国家安全罪，然而，新《刑法》却将这些罪种分别归类到危害国家安全罪、妨害社会管理秩序罪、渎职罪和军人违反职责罪
根据《保守国家秘密法》第2条和第8条规定，所谓国家秘密，是指“关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”。具体包括：“（一）国家事务的重大决策中的秘密事项；（二）国防建设和武装力量活动中的秘密事项；（三）外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项；（四）国民经济和社会发展的秘密事项；（五）科学技术中的秘密事项；（六）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；（七）其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。”另外，“政党的秘密事项中符合本法第2条规定的，属于国家秘密。”根据这些规定，大多数侵犯国家秘密的犯罪都在一定程度上危害到国家安全。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的犯罪行为会危害国家安全，同样，为境内机构和人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的犯罪行为以及泄露国家秘密的犯罪行为也会危害国家安全。当然，在所有涉及国家秘密的犯罪中，有部分犯罪可能不会直接危害国家安全，但是，从政治意义上说，它也会间接危害国家安全。从立法科学性角度看，犯罪分类主要应以犯罪同类客体为基础来分类，同时，可兼顾犯罪对象、直接客体、手段等特殊情况，在技术上作出适当调整。鉴于此，笔者认为，除了军人违反职责罪中的涉及国家秘密的犯罪外，所有涉及国家秘密的犯罪都应归类到危害国家安全罪一章。
新《刑法》将涉及国家秘密的犯罪分别归类到危害国家安全罪，妨害社会管理秩序罪、渎职罪和军人违反职责罪四章，使新《刑法》显得繁琐、复杂，这不利于广大群众学习和理解《刑法》也不利于司法人员适用《刑法》，可见，这些涉及国家秘密的犯罪应系统修改和完善。
2、危害国际安全秩序的犯罪亦应归类于危害国家安全罪，但是，新《刑法》并没有将这些犯罪予以规定
自改革开放以来，我国对外交往日益频繁，并加入或缔结了相当数量的国际公约。随着政治、经济形势的变化和发展，我国将不可避免地出现一些危害我国与外国正常交往关系的犯罪，例如，对应受国际保护人员进行谋杀、绑架或其他侵害人身或自由的行为；对应受国际保护人员的公用馆舍、私人寓所或交通工具进行暴力攻击的行为；侮辱外国国旗、国徽的行为；本国人私自对外宣战或实施其他行为诱发外国向我国宣战的行为；外国人违反国际法侵略我国的行为；除去、移动、伪造我国与外国的国境的界碑或其他标志或使其不能辩认的行为，等等。这些行为属于危害国际安全秩序的犯罪行为，同时，它们也是危害我国国家安全的犯罪行为。我国已加入了《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》等国际条约，根据有关条约，各缔约国在国内立法上有义务将侵害应受国际保护人员的罪行和其他有关罪行规定为犯罪，并对其规定相应的惩罚。为了履行条约规定的国际义务，我国应将这些罪行在《刑法》上予以规定。前面论及的危害国际安全的犯罪同样会危害我国国家安全，因此，它们在我国国内刑事立法——《刑法》中，可归到“危害国家安全罪”一章，但是，新《刑法》并没有将这些罪行作为罪种予以规定，这是我国刑事立法的重大缺陷。
二、危害国家安全罪的重构
现行危害国家安全罪存在着众多的缺陷，若仅对其部分条款进行修改，这不能使其具有高度的科学性，为此，我们必须对危害国家安全罪进行重构，使有关罪种得以增加，减少、废除或调整。
对于“危害国家安全罪”的称谓来说，虽然其政治色彩比“反革命罪”的称谓降低了许多，但是，这种称谓还是具有浓郁的政治色彩。为了使其政治色彩平和，防止人们将这类犯罪全部误解为“政治犯罪”，同时，为了使各有关侵犯国家秘密的犯罪更科学地归类到此类犯罪，笔者认为，这类犯罪的类罪名应更改为“危害国家基本利益”。在“危害国家基本利益罪”里，过失犯罪也可成为其罪种（主要指过失泄露国家秘密罪）。国家安全即国家的基本利益，它是危害国家安全罪的同类客体，其范围包括：国家主权、领土完整；人民民主专政权和社会主义制度（可称为“宪政制度”，即宪法所确立的政治制度，主要指其国体和政体）。据此，我们在重构“危害国家基本利益罪”（即危害国家安全罪）一章时，可将其分为四节：第一节为“危害国家主权、领土完整和宪政制度罪”，这一节所规定的罪种都明显地、强烈地反映其危害国家主权、领土完整和宪政制度的特征；第二节为“危害国防利益罪”；第三节为“危害国际安全秩序罪”；第四节“侵犯国家秘密罪”。“危害国防利益罪”、“危害国际安全秩序罪”和“侵犯国家秘密罪”侵犯的大同类客体同样是国家主权、领土完整和宪政制度，这三方面犯罪的小同类客体分别为：国防利益、国际安全秩序和国家秘密，它们属于大同类客体“国家主权、领土完整和宪政制度”的下一层次的小同类客体。与第一节所规定的罪种相比，这三节所规定的罪种所反映的危害国家主权、领土完整和宪政制度的特征没有那么明显和强烈，同时，这三方面的犯罪又具有一定的内在特殊性，所以，有必要将“危害国防利益罪、“危害国际安全秩序罪”和“侵犯国家秘密罪”分出来作为第二节、第三节和第四节。“危害国家基本利益罪”的具体构想如下：
（一）关于危害国家主权、领土完整和宪政制度罪的体系构建（第一节）
现行危害国家安全罪的各具体罪种都明显地、强烈地反映了危害国家主权、领土完整和宪政制度的特征，因此，这些罪种可归到危害国家主权、领土完整和宪政制度罪的体系中，但是，由于现行危害国家安全罪在罪种和罪状设置上存在缺陷，因此，应在克服其缺陷的基础上构建其体系。针对前文所述缺陷，可采取以下立法措施对现行危害国家安全罪在罪种和罪状设置上的缺陷予以完善。
1．将现有的“武装暴乱罪”和“武装叛乱罪”两罪种合二为一，在立法上仅规定“武装暴乱罪”，使刑法条文显得更简炼明了，克服人们在理解上的分歧。其条文可设计如下：“组织、策划、实施武装暴乱的，对首要分子或罪行重大的，处……。”
2．废除资敌罪和资助危害国家安全犯罪活动罪两罪种，克服可能存在的重罪轻判和量刑不公的问题。由于资敌行为和资助危害国家安全行为属于各有关危害国家安全罪的帮助行为，所以，在废除这两罪后，对这两种行为应以各有关危害国家安全罪定罪处刑即可。
3．完善投敌叛变罪。首先，使投敌叛变罪采用叙明罪状，其次，将通说的投敌叛变罪的前一部分内容（即中国公民投奔并加入外国敌对势力，实施或意图实施危害国家安全的行为；或者在被外国敌对势力俘虏、捕获后投降外国敌对势力并实施危害中华人民共和国国家安全的行为）划到第102条背叛国家罪里；将通说的后一部分内容（即中国公民投奔并加入国内敌对势力，实施或意图实施危害国家安全的行为；或者被国内敌对势力俘虏、捕获后投降国内敌对势力并实施危害国家安全的行为）作为投敌叛变罪的罪状，这样，《刑法》第108条的投敌叛变罪可修改为“中国公民投奔并加入国内敌对势力，实施或意图实施危害国家安全的行为的；或者在被国内敌对势力俘虏、捕获后投降国内敌对势力并实施危害国家安全行为的，处三年以上十年以下有期徒刑，情节严重的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑。
4．完善叛逃罪的罪状，克服其罪状不明确的缺陷。在前面分析里，笔者认为，叛逃罪应同时具备两个条件：一是行为必须具有叛逃行为；二是该叛逃行为的本身直接危害了国家安全或足以危害国家安全。因此，可将《刑法》第109条的叛逃罪的罪状修改为“国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，而该叛逃行为已经直接危害国家安全或足以危害国家安全的，处……”。
5．完善间谍罪的罪状。由于《刑法》第110条“为敌人指示轰炸目标”作为间谍罪的罪状内容并不科学，因此，有必要将“为敌人指示轰炸目标”从间谍罪的罪状中剔除。此外，明知是间谍组织，间谍人员或间谍组织的代理人而故意向其提供国家秘密或情报，危害国家安全的行为，应作为间谍罪罪状的内容，因此，第110条间谍罪的条文可修改为“参加间谍组织或者按受间谍组织及其代理人的任务，或者明知是间谍组织、间谍人员或者间谍组织的代理人而故意向其提供国家秘密或情报，危害国家安全的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
在对现行危害国家安全罪在罪种和罪状设置上的缺陷克服后，即可对现行危害国家安全罪的各有关罪种进行科学排列，从而构建起科学的“危害国家主权，领土完整和宪政制度罪”体系。其具体罪种及序列为：
1、背叛国家罪 2、分裂国家罪
3、煽动分裂国家罪 4、间谍罪
5、武装暴乱罪 6、颠覆国家政权罪
——以对保险行业的实践考察为基础
潘红艳 吉林大学法学院
关键词: 保险人/免责条款/明确说明义务
内容提要: 归纳实践中保险商品的售卖方式以及对免责条款明确说明义务的履行方式，揭示争议的缘由。解决问题的向度包括：统一法律规定的 “免除保险人责任条款”和保险合同中包含的 “责任免除”条款的范围，要求保险人在合同中以足以引起投保人注意的方式标明；保险人履行免责条款明确说明义务应当在确定保险合同之前进行；判断是否 “明确”的标准应当根据具体的交易情景做出；实行举证责任倒置，由保险人举证对免责条款进行了明确说明；理顺保险代理人销售保险商品的利益驱动力，投保人应对保险合同内容主动获知；强化投保人 “保险人已经对免责条款对我进行了明确说明”复写及签字的做法。
《保险法》从立法上明确保险人在订立合同时的免责条款说明义务，这在保险立法史上尚属首次，此举是保险立法的一大进步，属我国的创新之作。查外国立法，未见有此规定者。[1]《保险法》第 17 条 2 款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
赋以保险人对保险合同免责条款明确说明义务的立法主旨包括以下方面：平衡保险商品的信息偏在、[2]体现保险合同当事人的意思自治、保护作为保险商品消费者的投保大众的利益。以保险整体运营宏观角度观之，保险人掌控保险产品信息、技术信息以及相关的法律法规信息，而投保人对上述信息很难获知。为解决信息偏在问题，赋予保险人相关信息的解释说明义务，从而平衡投保人与保险人在信息掌控中的失衡关系。以单一保险合同订立角度观之，保险合同多以格式合同形式存在，投保人仅能对合同表示附和。加之保险合同本身具有复杂繁冗，技术性、专业性较强等特征，尊重和保障保险合同双方当事人意思自治的实现与保险交易的格式化对投保人意思自治的阻碍形成了一对矛盾。赋以保险人以解释说明保险合同条款的义务为投保人客观、全面的了解合同内容提供了路径和可能性。以投保人、保险人在保险行业中的地位角度观之，作为保险消费者的投保人，与经营保险商品的保险人地位反差明显：投保人购买保险的行为具有偶然性、个体性、非专业性的特征；保险人出售保险的行为具有经营性、团体性以及专业性的特征。为平衡两者的关系，保险人应当承担对保险商品的解释说明义务以保护投保大众的利益。
“市民社会的利益关系典型表现为利益主体的多元化和逐利行为的多样性，处于社会主义市场经济转型时期的我国社会不可避免产生各种利益冲突，只有通过调整各主体之间的利益关系，完善利益分配中的平衡机制才能消除利益冲突。”[3]免责条款明确说明义务的立法意旨虽臻于完美，但实践层面，保险商品千差万别、保险商品的售卖方式多种多样、投保人对保险的了解程度深浅不一、保险商品中蕴含的利益链条千头万绪，无法体现甚至完全背离上述立法主旨的现象时有发生，以致纷争不断。理论层面，对免责条款的法律性质和范围、义务的履行方式、举证责任等问题定论难寻。以实践矫正法律，抑或以法律强制实践，意图在利弊平衡中寻求解决之道。
一、免责条款明确说明义务履行方式的实践考察
保险商品售卖形式一般包括电话销售、保险代理机构与其他商业行为并同进行的销售、网上销售、代理人直销等。[4]各种售卖方式对免责条款明确说明义务的履行方式存在差异。
（一）电话销售
电话销售已经成为一种重要的保险商品的要约邀请方式，这种方式的电话宣传阶段具有以下特征：第一、售卖对象随机，一部分是保险公司既有客户，一部分是通过其他渠道获得的潜在投保人的联系方式。在电话销售之前，销售方往往已经对客户的相关情况有一定的了解，即使没有了解，电话售卖过程中也会尽量探查潜在客户的相关状况，以选择适合其经济收入水平与需求的保险商品对其销售。第二，电话售卖的方式成功率较低，潜在客户已经不堪其扰，80%以上的接听者都在销售人员没有提及保险商品实质内容之前就选择拒绝。只有 20% 甚至更少的接听者会听完销售人员的介绍，最终选择购买保险商品的接听者寥寥可数。但是电话销售又具有其他销售方式不能替代的优势：成本低廉，除了打包购买的电话费之外并无其他费用；对销售人员技术水平要求不高，一般只要口齿清楚、记忆力尚可都可以胜任；覆盖面广，电话接收群体与销售的覆盖面理论上是相同的。故此，虽然深受排斥，保险人依然乐此不疲的采用这种销售方式。
电话售卖的保险商品对免责条款明确说明义务履行的方式体现在以下阶段：电话售卖过程中对免责条款的介绍、保险合同的文本介绍、电话回访时对免责内容、权益保护等的提示。对于投保人而言，所有关于保险合同内容 （包括责任免除条款在内）的了解仅限于保险合同的书面规定以及投保人基于自身保险的认知范围内能够对销售人员提出的问题。保险人售卖过程中对免责条款明确说明义务的忽视，甚至如果投保人不加以询问就避免提及；保险合同签订时投保人除了对合同文本的阅读并没有其他获知免责条款的渠道等因素导致电话销售的保险合同在免责条款明确说明义务问题上纷争颇多。[5]
（二）保险代理机构与其他商业行为共同进行的销售
这种售卖形式实践中较多见，比如与银行存取款业务共同进行但性质相异的保险商品销售、与机票等票务行为一同销售的保险商品等。这种销售方式往往容易导致消费者混淆保险销售行为与其他商业行为。即使保险销售行为是单独存在的，但也受到销售地点、投保人对商行为产生的预期以及投保人对商行为性质的判断等因素的影响。销售人员往往受到交易惯性以及交易效率的约束，对其中蕴含的保险商品销售并不单独进行说明，投保人对保险商品内容的了解受到支付保费过后拿到的保险合同或者包含在其他商业合同中的保险条款等内容的限制，并且更多依赖投保人的认知能力而不是保险人的说明。免责条款明确说明义务的履行仅仅限于合同文本中相应内容的提示。在此类缺乏保险合同细节内容的保险商品售卖过程中，免责条款的提示已经难以满足，更遑论对之进行明确说明。
（三）网络销售
网络销售的保险商品，在商品名称下列明保险合同类型和内容，其中用红色或者加黑的字体（与保险合同其他内容字号大小相同）以 “责任免除” “除外责任”为标题提示免责条款。网售方式的特点在于：“责任免除”的标题区别于保险合同其他部分包含的免除保险人义务的内容。投保人阅读保险合同时，易于在第一时间识别保险人责任免除的事项为何。如果投保人以 “责任免除”事项要求理赔，保险人有充分的合同依据拒赔；如果投保人以 “责任免除”事项以外、规定在保险合同中的其他免除保险人责任的事由提起理赔遭拒，依然容易产生争议。[6]
（四）保险代理人面售
保险代理人当面销售的保险商品中，签订保险合同之前，保险代理人已经通过多种方式与投保人取得接触。为了尽量促成保险合同的签订，保险代理人极尽能事描述、夸大保险商品的优势与益处。投保人产生购买保险商品意向以后，才有机会阅读投保书与保险合同，对免责条款内容的知悉也方待此时才能实现。保险代理人对免责条款的解释与说明与保险合同中确实规定的情况常常存在偏差，出险后投保人遭到拒赔，才猛然醒悟还有诸多免责条款的存在，投保大众对保险制度的诸多诟病与不信任与前述情形关系甚密。
综观上述保险交易类型中保险人对免责条款明确说明义务的履行方式可见，虽然采取销售方式有异，但是保险人均以保险合同文本或其他的书面形式对免责条款进行提示，故此，立法中关于免责条款明确说明义务中提示义务的部分履行情况尚佳。[7]只是对法律所要求的 “明确说明”义务的履行方式无一定之规，各种争议的因由在保险交易过程中已经埋下伏笔。
二、免责条款明确说明义务的法律性质
保险人免责条款明确说明义务的法律性质如何，一直存在争议。实践和学界分歧表现有二，有认为此义务属于消极义务者，即认为一旦保险人采用某种特殊的形式，诸如加黑或描红等对免责条款加以明示，就可以认定履行了该义务。[8]考虑到保险行为的交易效率以及证据留存的便易，似乎都不适宜使 “保险人负担极高的说明成本”而导致 “保险合同的效力处于严重不确定状态，不利于交易的稳定。”[9]
有认为该义务属于积极义务，即要求保险人除了在合同中明示以外，还应对免责条款的内容、性质、含义等做出明确的解释，否则不能认定已经履行了该义务。“保险人设计保险条款时不愿将免责条款赤裸裸的公之于众，以免引起投保人的反感和监管机关的注意，免责条款一般较为隐蔽、晦涩。”[10]根据前述预设有学者主张将免责条款明确说明义务界定为积极义务有助于保护投保人利益。这种预设虽据表面的合理性，但未免过于主观。虽然性质相同，保险合同与其他种类的格式合同在制定过程以及监管方式上存在诸多差异。首先，保险合同的制订均经过严格的条款设计及审查程序，其中包含对各个合同条款法律后果的研判过程。然后，除了制订合同的保险公司之外还会受到保险行业协会示范合同条款的影响以及保险监管部门的规制。基于格式化保险合同与一般的格式合同制作过程的差异以及笔者对实践中保险合同的考察，与此预设相反的事实是：保险人在其提供的格式合同中均以鲜明方式将免责条款列明以引起投保人注意。结合保险交易形式的不同表现，尤其是在网络交易、电话交易等新兴的保险交易的前提下，过分要求保险人主动履行明确说明义务似乎有悖于保险人选择网络、电话等形式的保险所追求的交易效率目标。综观我国保险交易的大环境，保险制度在我国已经畅行二十几个年头，我国的保险市场在1987 年的开放后的最初十年间就实现了 20 倍的扩容，以保险的形式分散危险已经成为一般大众的常识。人们将保险作为一种生活保障的方式选择已经成为常态，对保险商品的期待也更加高涨。[11]对公众的保险意识估计过低是不客观的。
对某种义务法律性质的研究应该服务于该义务边界的确定以及该义务履行标准的认定，探讨免责条款明确说明义务的法律性质也概莫能外。虑及保险意识、投保人对保险的知悉程度、订立保险合同具体情境等因素的差异，对该义务做僵化的积极或者消极的性质界定似乎无法满足解决实际问题的需求。与事有补的态度是：回归到对如何判断免责条款的范围、履行免责条款明确说明义务的方法以及标准这些切实问题的探讨中来。
三、免责条款的范围及认定
保险商品的种类多样，[12]合同文本表象形式多样、保险商品销售方式多样。保险合同中的免责条款包括的范围以及认定方法并无立法明示，而对此问题的界定直接关涉诉争案件的判决。我国现行的 2009 年 《保险法》较之 2002 年修改的 《保险法》在免责条款的表述上出现了差异，现行法的表述为 “免除保险人责任的条款”，之前的表述为 “责任免除条款”。[13]这反映出立法机构对免责条款范围认定的不同态度。[14]保险合同中的 “责任免除”条款与立法中的 “免除保险人责任条款”范围并不一致。学界和司法界对免责条款的范围如何也分歧颇大：有认为免责条款仅包括保险合同中以 “责任免除”“免责条款” “责任除外”命名的条款；有认为免责条款是保险人限制自身承保风险与赔偿责任限额的条款，包括承保范围、保险标的的限定、保险金额、保险期限、免赔额、条件与保证；有认为免责条款包括散落在保险合同中限制或免除保险责任的条款，不包括保证与条件条款、承保标的与承保风险条款。最高人民法院 2012 年 3 月发布的就 《关于适用 〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释 （二）》 （征求意见稿）第 10 条对保险法第十七条规定免责条款的范围界定为：保险合同责任免除条款包括除外责任条款、免赔额、免赔率、比例赔付、解除或中止合同等部分或全部免除或限缩保险人责任的条款。
危害国家安全罪的立法缺陷及其重构
欧锦雄
内容提要：与79年《刑法》的“反革命罪”相比，新《刑法》的“危害国家安全罪”是具有一定的科学性，但是，它仍然具有相当多的缺陷。如果要克服现行危害国家安全罪存在的众多缺陷，那么，仅仅对其罪种的罪状、法定刑进行补充或修改是不够的，只有对其进行全面重构，才能从根本上消除其立法缺陷。文章剖析了现行危害国家安全罪的立法缺陷，并提出了重构“危害国家安全罪”的立法设想。
关键词：危害国家安全罪、立法、缺陷、重构
在新《刑法》颁布之前，我国刑法学界曾就修改“反革命罪”的问题进行过激烈的争论，之后，立法机关通过对原《刑法》“反革命罪”的内容进行重新归类、分解、合并、废除和修改等工作，制定了新《刑法》的“危害国家安全罪”。新《刑法》的“危害国家安全罪”在体系上、罪名上以及内容上都发生了根本性的变革，不可否认，与原《刑法》的“反革命罪”相比，它得到了一定的完善，但是，它仍然存在着相当多的立法缺陷，而这些立法缺陷使新《刑法》危害国家安全罪的科学性大打折扣，因此，有必要在立法上消除其立法缺陷。如果要克服新《刑法》“危害国家安全罪”存在的众多立法缺陷，那么，仅仅对其罪种的罪状、法定刑进行修改或补充是不够的，笔者认为，只有对现行“危害国家安全罪”进行全面重构，才能从根本上克服其立法缺陷。为了吸取以往的经验教训，使我国以后的刑事立法具有高度的科学性，笔者在本文里具体剖析了现行“危害国家安全罪”的立法缺陷，并提出了重构“危害国家安全罪”的立法设想，以求教于刑法界同仁。
一、现行危害国家安全罪的立法缺陷。
在修订79年《刑法》时，立法者为了使新《刑法》的“危害国家安全罪”具有科学性，已采取了一些合理的举措。他们将原《刑法》的“反革命罪”改为“危害国家安全罪”，减弱了这类犯罪的政治色彩；他们没有将“反革命目的”作为这类犯罪的犯罪主观要件的必要要件，使这类犯罪的主观要件既包括直接故意也包括间接故意，从而便于司法机关正确适用法律。此外，立法者将原《刑法》“反革命罪”一章的“聚众劫狱罪”“组织越狱罪”予以修改，并将其编入新《刑法》“妨害社会管理秩序罪”一章；使原《刑法》第97条的“间谍罪”和“特务罪”合并为新《刑法》的“间谍罪”；废除原《刑法》的“反革命集团罪”、“反革命破坏罪”和“反革命杀人、伤人罪”，等等。凡此种种，说明了现行危害国家安全罪还是具有一定的科学性的，但是，新《刑法》的“危害国家安全罪”仍然具有以下两大缺陷：
（一）现行危害国有安全罪在罪种和罪状的设置上不够科学
1．分别设置武装叛乱罪和武装暴乱罪两罪种，容易让人在理解上产生分歧
新《刑法》第104条设置了武装叛乱罪和武装暴乱罪两个罪种，但是，对于何谓武装叛乱罪和何谓武装暴乱罪，众说纷纭，莫衷一是，例如，有人认为，武装叛乱罪是指勾结外国，组织、策划、实施武装叛乱的行为。武装暴乱罪是指国内人员独立组织、策划、实施武装暴乱的行为。①而有人则认为，“武装叛乱”是指使用武器装备、军用物资和设备进行背叛国家的叛变活动。“武装暴乱”是指动用武器装备进行破坏社会秩序、危害国家安全的骚乱活动，②等等。其实，暴乱是指为推翻或对抗现有的国家政权，破坏现时的政治制度和社会秩序而采取的集体武装行动，而叛乱是指为了背叛统治阶级或国家的利益并意图投向国内外敌对势力而实施的暴乱。“暴乱”属于属概念，“叛乱”属于种概念，“叛乱”只是“暴乱”的一种情况，对于没有投向敌对方面的暴乱，则属于“暴乱”的另一种情况，因此，“武装暴乱罪”完全包容了“武装叛乱罪”的内容。由于社会现象复杂，在实践中，有些暴乱案件发生以后，人们不易辨别其性质，究竟是以武装暴乱罪定罪？还是以武装叛乱罪定罪？这将产生分歧。因此，将武装暴乱罪与武装叛乱罪在同一条文里并列规定，这是在罪种设计上的立法缺陷。
2．资敌行为和资助危害国家安全行为属于各有关危害国家安全罪的帮助行为，却分别独立规定为两个罪种：资敌罪和资助危害国家安全犯罪活动罪，人为地使刑法条文复杂化
新《刑法》第112条和第106条分别规定了资敌罪和资助危害国家安全犯罪活动罪，其实，新《刑法》规定这两个罪种是多余的。资敌行为和资助危害国家安全行为属于各有关危害国家安全罪的帮助行为，当行为人实施了这些资敌或资助行为时，对这些帮助行为完全可以按各有关危害国家安全罪的共犯定罪处罚，例如，当别人实施分裂国家的犯罪行为时，行为人甲故意向其提供大量资金或武器装备，这时，对行为人甲的行为可以按分裂国家罪定罪处罚。
新《刑法》规定的资敌罪和资助危害国家安全犯罪活动罪使《刑法》条文显得较为繁琐，同时，其规定的罪状和法定刑存在着缺陷。第107条规定的“资助危害国家安全犯罪活动罪”在罪状和法定刑上的缺陷有二：（1）单位可以成为该罪的犯罪主体，而单位反而不能成为背叛国家罪、分裂国家罪、武装暴乱罪等被资助的、严重的危害国家安全罪的犯罪主体，即单位不能成为主犯罪的犯罪主体，却能成为从犯罪的犯罪主体，从而导致了立法上的不公平。（2）法定刑过低。新《刑法》第107条资助危害国家安全犯罪活动罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，这一法定最高刑过低。在共同犯罪中，帮助犯也是可以成为主犯的，资助危害国家安全行为属于被资助的危害国家安全罪的帮助行为，若《刑法》没有规定“资助危害国家安全犯罪活动罪，”那么，实施资助危害国家安全犯罪活动的人有时可以成为被资助的危害国家安全罪的主犯，而作为主犯有时可能受到处罚的最高刑为死刑。例如，甲以大量资金资助他人实施背叛国家罪，甲属于主犯之一，若按背叛国家罪定罪量刑，那么，甲可能受到的最高处罚是被判处死刑。但是，若按107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪处罚，其可能受到的处罚，最高才十五年有期徒刑。因为第107条的资助危害国家安全犯罪活动罪与第102、103、104、105条的背叛国家罪、分裂国家罪等，属于法条竞合的情况，而第107条（资助危害国家安全罪）是特别法条。因此，当行为人资助他人实施了背叛国家罪等严重危害国家安全罪时，只能适用第107条按资助危害国家安全犯罪活动罪定罪处刑，而该罪的法定最高刑才15年，这就导致重罪轻判，量刑不公。
第112条资敌罪在罪状和法定刑上也存在两个缺陷：（1）第112条规定，在“战时”实施资敌行为才构成资敌罪，如果在和平时期实施资敌行为，那么，应按行为人所帮助的危害国家安全罪定罪处罚，按共犯处理。这时，将会出现量刑不公。例如，在“战时”向背叛国家的犯罪提供武器装备的，按资敌罪定罪处罚，其法定最低刑为三年有期徒刑，而在和平时期向背叛国家的犯罪提供武器装备的，按背叛国家罪定罪处罚，其法定最低刑为十年。对于同一资敌行为，在和平时期受到的处罚可能重于非常时期（即战时），这显然是立法上的不公平。（2）由于第112条的资敌罪与第102条的背叛国家罪，存在法条竞合的情况，而第112条（资敌罪）属于特别法条，所以，在“战时”向实施背叛国家罪的人提供武器装备、用物资的情况下，即使资敌者起到主要作用，也只能按第107条（特别法条）资敌罪定罪量刑，由于资敌罪法定最低刑为三年有期徒刑，而背叛国家罪法定最低刑为十年有期徒刑，这就可能出现量刑不公的情况。
3．投敌叛变罪采用简单罪状，且内容模糊不清
新《刑法》第108条规定“投敌叛变的，处……。”从条文可知，投敌叛变罪采用的是简单罪状，而简单罪状的最大缺陷是容易在理解上产生分歧。目前，对于何谓“投敌叛变”，刑法界仍存在许多分歧。
若按通说，投敌叛变罪是指中国公民投奔并加入国内外敌方营垒，实施或意图实施危害中华人民共和国的行为；或者在被俘、被捕后投降敌人并实施危害中华人民共和国国家安全的行为。它包括两部分内容：一是中国公民投奔并加入外国敌对势力，实施或意图实施危害国家安全的行为；或者在被外国敌对势力俘虏、捕获后投降外国敌对势力并实施危害中华人民共和国国家安全的行为；二是中国公民投奔并加入国内敌对势力，实施或意图实施危害国家安全的行为；或者在被国内敌对势力俘虏、捕获后投降国内敌对势力并实施危害国家安全的行为。但是，就前一部分内容而言，它属于背叛国家的犯罪行为，理应作为背叛国家罪的一种情况，而不应作为投敌叛变罪的内涵，可见，若按通说来理解投敌叛变罪，那么，只有其后一部分内容才可作为投敌叛变罪的罪状。
4．叛逃罪的罪状不够严谨
叛逃罪规定在新《刑法》第109条，该条文原文为“国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外，或在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的，处……。”这一条文可以有两种理解，第一种理解是，叛逃罪必须同时具备两个条件：一是行为人必须具有叛逃的行为，二是行为人叛逃时或叛逃后实施了除叛逃以外的危害国家安全的行为（例如，为境外机构提供国家秘密，背叛国家，分裂国家等）。第二种理解是，叛逃罪必须同时具备两个条件：一是行为人必须具有叛逃的行为，二是该叛逃行为的本身直接危害了国家安全或足以危害国家安全。若按第一种理解，设立叛逃罪纯属多余，因为在这一情况下，我们完全可以以行为人具体实施的危害国家安全行为（例如，背叛国家、分裂国家等）予以定罪处刑，根本没有必要另行规定“叛逃罪”。若按第二种理解，那么，叛逃罪的主体必须是较为特殊的国家机关工作人员（例如，高级官员、掌握国防高科技人员），其履行的公务也必须是特殊的公务（例如，与外国政府谈判）。由于新《刑法》109条所规定的罪状并不明确，所以，产生了前面的分歧。可见，现行的叛逃罪存在立法缺陷。笔者认为，前述第二种理解较为科学，但该条文的罪状应进一步予以完善。
5、将“为敌人指示轰炸目标”作为间谍罪的罪状之一，这显得太牵强
新《刑法》第110条规定的间谍罪将“为敌人指示轰炸目标”作为其罪状的一项内容，这显得牵强附会，并不科学。笔者认为，“为敌人指示轰炸目标”的行为，可以出现在许多不同种的危害国家安全罪的犯罪过程中。这种行为不宜作为危害国家安全罪中某个罪种的罪状内容。当行为人在实施背叛国家的犯罪行为时，如果行为人是负责“指示轰炸目标”的，那么，对这种“为敌人指示轰炸目标”的行为应以背叛国家罪定罪处罚。当行为人在实施分裂国家的犯罪行为时，如果行为人是负责“指示轰炸目标”的，那么，对这种“为敌人指示轰炸目标”的行为，应以分裂国家罪定罪处罚。只有行为人接受了间谍组织或其代理人的任务，并负责“为敌人指示轰炸目标”时，这种“为敌人指示轰炸目标”的行为才应以间谍罪定罪论处。根据上述分析，笔者认为，“为敌人指示轰炸目标”不应作为间谍罪的罪状。
将“为敌人指示轰炸目标”从间谍罪的罪状中剔除后，间谍罪的罪状仅有以下内容：参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务，危害国家安全的行为。实践存在这样一种情况：行为人没有参加间谍组织也没有接受间谍组织及其代理人的任务，但是，他明知对方是间谍组织、间谍人员或间谍组织的代理人而故意向对方提供国家秘密或情报，从而危害国家安全。由于这种行为直接帮助了间谍组织及其人员，帮其完成本身职务的工作，其性质应属于间谍行为，但是，新《刑法》第110条并未将这种行为作为间谍罪的罪状，这也是一个立法缺陷。
（二）现行危害国家安全罪在犯罪归类上存在欠缺
1、危害国防利益罪和部分侵犯国家秘密的犯罪并未归类于危害国家安全罪，而是归到其他类犯罪
在新《刑法》分则里，第七章“危害国防利益罪”和第十章“军人违反职责罪”的大同类客体都是国家安全。这两类犯罪理应属于危害国家安全罪的内容，但是，它们却分别独立成章。由于“军人违反职责罪”的犯罪主体是特殊主体，同时，其罪种众多，因此，军人违反职责罪独立成章具有一定科学性。然而，“危害国防利益罪”独立成一章是没有必要的，它应归类于危害国家安全罪。此外，新《刑法》将一些涉及国家秘密的罪种没有归到“危害国家安全罪”而是归到其他类犯罪，这也是其立法缺陷。下面就刚提到的立法缺陷予以具体分析：
（1）“危害国防利益罪”宜归到危害国家安全罪一章，但是，新《刑法》却将“危害国防利益罪”单独成章。
国防利益是指国家为了防备和抵御侵略和颠覆、捍卫国家主权、领土完整和安全而拥有的、与军事有关的特殊利益，具体包括国防自身安全、武装力量建设、国防物质基础、军事斗争、国防秩序等方面的利益。为了依法巩固和加强国防，更有效地与危害国家根本利益的犯罪行为作斗争，新《刑法》增加危害国防利益的犯罪罪种是很有必要的。但是，危害国防利益的犯罪所侵犯的利益是涉及国家主权、领土完整和安全以及国家宪政秩序稳定的利益，换言之，这些犯罪侵犯的同类客体是国家安全，因此，危害国防利益罪应归类到危害国家安全罪，作为危害国家安全罪的一部分内容。新《刑法》将危害国防利益罪单独作为一章，这是不科学的。
（2）涉及国家秘密的罪种宜归类到危害国家安全罪，然而，新《刑法》却将这些罪种分别归类到危害国家安全罪、妨害社会管理秩序罪、渎职罪和军人违反职责罪
根据《保守国家秘密法》第2条和第8条规定，所谓国家秘密，是指“关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”。具体包括：“（一）国家事务的重大决策中的秘密事项；（二）国防建设和武装力量活动中的秘密事项；（三）外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项；（四）国民经济和社会发展的秘密事项；（五）科学技术中的秘密事项；（六）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；（七）其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。”另外，“政党的秘密事项中符合本法第2条规定的，属于国家秘密。”根据这些规定，大多数侵犯国家秘密的犯罪都在一定程度上危害到国家安全。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的犯罪行为会危害国家安全，同样，为境内机构和人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的犯罪行为以及泄露国家秘密的犯罪行为也会危害国家安全。当然，在所有涉及国家秘密的犯罪中，有部分犯罪可能不会直接危害国家安全，但是，从政治意义上说，它也会间接危害国家安全。从立法科学性角度看，犯罪分类主要应以犯罪同类客体为基础来分类，同时，可兼顾犯罪对象、直接客体、手段等特殊情况，在技术上作出适当调整。鉴于此，笔者认为，除了军人违反职责罪中的涉及国家秘密的犯罪外，所有涉及国家秘密的犯罪都应归类到危害国家安全罪一章。
新《刑法》将涉及国家秘密的犯罪分别归类到危害国家安全罪，妨害社会管理秩序罪、渎职罪和军人违反职责罪四章，使新《刑法》显得繁琐、复杂，这不利于广大群众学习和理解《刑法》也不利于司法人员适用《刑法》，可见，这些涉及国家秘密的犯罪应系统修改和完善。
2、危害国际安全秩序的犯罪亦应归类于危害国家安全罪，但是，新《刑法》并没有将这些犯罪予以规定
自改革开放以来，我国对外交往日益频繁，并加入或缔结了相当数量的国际公约。随着政治、经济形势的变化和发展，我国将不可避免地出现一些危害我国与外国正常交往关系的犯罪，例如，对应受国际保护人员进行谋杀、绑架或其他侵害人身或自由的行为；对应受国际保护人员的公用馆舍、私人寓所或交通工具进行暴力攻击的行为；侮辱外国国旗、国徽的行为；本国人私自对外宣战或实施其他行为诱发外国向我国宣战的行为；外国人违反国际法侵略我国的行为；除去、移动、伪造我国与外国的国境的界碑或其他标志或使其不能辩认的行为，等等。这些行为属于危害国际安全秩序的犯罪行为，同时，它们也是危害我国国家安全的犯罪行为。我国已加入了《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》等国际条约，根据有关条约，各缔约国在国内立法上有义务将侵害应受国际保护人员的罪行和其他有关罪行规定为犯罪，并对其规定相应的惩罚。为了履行条约规定的国际义务，我国应将这些罪行在《刑法》上予以规定。前面论及的危害国际安全的犯罪同样会危害我国国家安全，因此，它们在我国国内刑事立法——《刑法》中，可归到“危害国家安全罪”一章，但是，新《刑法》并没有将这些罪行作为罪种予以规定，这是我国刑事立法的重大缺陷。
二、危害国家安全罪的重构
现行危害国家安全罪存在着众多的缺陷，若仅对其部分条款进行修改，这不能使其具有高度的科学性，为此，我们必须对危害国家安全罪进行重构，使有关罪种得以增加，减少、废除或调整。
对于“危害国家安全罪”的称谓来说，虽然其政治色彩比“反革命罪”的称谓降低了许多，但是，这种称谓还是具有浓郁的政治色彩。为了使其政治色彩平和，防止人们将这类犯罪全部误解为“政治犯罪”，同时，为了使各有关侵犯国家秘密的犯罪更科学地归类到此类犯罪，笔者认为，这类犯罪的类罪名应更改为“危害国家基本利益”。在“危害国家基本利益罪”里，过失犯罪也可成为其罪种（主要指过失泄露国家秘密罪）。国家安全即国家的基本利益，它是危害国家安全罪的同类客体，其范围包括：国家主权、领土完整；人民民主专政权和社会主义制度（可称为“宪政制度”，即宪法所确立的政治制度，主要指其国体和政体）。据此，我们在重构“危害国家基本利益罪”（即危害国家安全罪）一章时，可将其分为四节：第一节为“危害国家主权、领土完整和宪政制度罪”，这一节所规定的罪种都明显地、强烈地反映其危害国家主权、领土完整和宪政制度的特征；第二节为“危害国防利益罪”；第三节为“危害国际安全秩序罪”；第四节“侵犯国家秘密罪”。“危害国防利益罪”、“危害国际安全秩序罪”和“侵犯国家秘密罪”侵犯的大同类客体同样是国家主权、领土完整和宪政制度，这三方面犯罪的小同类客体分别为：国防利益、国际安全秩序和国家秘密，它们属于大同类客体“国家主权、领土完整和宪政制度”的下一层次的小同类客体。与第一节所规定的罪种相比，这三节所规定的罪种所反映的危害国家主权、领土完整和宪政制度的特征没有那么明显和强烈，同时，这三方面的犯罪又具有一定的内在特殊性，所以，有必要将“危害国防利益罪、“危害国际安全秩序罪”和“侵犯国家秘密罪”分出来作为第二节、第三节和第四节。“危害国家基本利益罪”的具体构想如下：
（一）关于危害国家主权、领土完整和宪政制度罪的体系构建（第一节）
现行危害国家安全罪的各具体罪种都明显地、强烈地反映了危害国家主权、领土完整和宪政制度的特征，因此，这些罪种可归到危害国家主权、领土完整和宪政制度罪的体系中，但是，由于现行危害国家安全罪在罪种和罪状设置上存在缺陷，因此，应在克服其缺陷的基础上构建其体系。针对前文所述缺陷，可采取以下立法措施对现行危害国家安全罪在罪种和罪状设置上的缺陷予以完善。
1．将现有的“武装暴乱罪”和“武装叛乱罪”两罪种合二为一，在立法上仅规定“武装暴乱罪”，使刑法条文显得更简炼明了，克服人们在理解上的分歧。其条文可设计如下：“组织、策划、实施武装暴乱的，对首要分子或罪行重大的，处……。”
2．废除资敌罪和资助危害国家安全犯罪活动罪两罪种，克服可能存在的重罪轻判和量刑不公的问题。由于资敌行为和资助危害国家安全行为属于各有关危害国家安全罪的帮助行为，所以，在废除这两罪后，对这两种行为应以各有关危害国家安全罪定罪处刑即可。
3．完善投敌叛变罪。首先，使投敌叛变罪采用叙明罪状，其次，将通说的投敌叛变罪的前一部分内容（即中国公民投奔并加入外国敌对势力，实施或意图实施危害国家安全的行为；或者在被外国敌对势力俘虏、捕获后投降外国敌对势力并实施危害中华人民共和国国家安全的行为）划到第102条背叛国家罪里；将通说的后一部分内容（即中国公民投奔并加入国内敌对势力，实施或意图实施危害国家安全的行为；或者被国内敌对势力俘虏、捕获后投降国内敌对势力并实施危害国家安全的行为）作为投敌叛变罪的罪状，这样，《刑法》第108条的投敌叛变罪可修改为“中国公民投奔并加入国内敌对势力，实施或意图实施危害国家安全的行为的；或者在被国内敌对势力俘虏、捕获后投降国内敌对势力并实施危害国家安全行为的，处三年以上十年以下有期徒刑，情节严重的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑。
4．完善叛逃罪的罪状，克服其罪状不明确的缺陷。在前面分析里，笔者认为，叛逃罪应同时具备两个条件：一是行为必须具有叛逃行为；二是该叛逃行为的本身直接危害了国家安全或足以危害国家安全。因此，可将《刑法》第109条的叛逃罪的罪状修改为“国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，而该叛逃行为已经直接危害国家安全或足以危害国家安全的，处……”。
5．完善间谍罪的罪状。由于《刑法》第110条“为敌人指示轰炸目标”作为间谍罪的罪状内容并不科学，因此，有必要将“为敌人指示轰炸目标”从间谍罪的罪状中剔除。此外，明知是间谍组织，间谍人员或间谍组织的代理人而故意向其提供国家秘密或情报，危害国家安全的行为，应作为间谍罪罪状的内容，因此，第110条间谍罪的条文可修改为“参加间谍组织或者按受间谍组织及其代理人的任务，或者明知是间谍组织、间谍人员或者间谍组织的代理人而故意向其提供国家秘密或情报，危害国家安全的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
在对现行危害国家安全罪在罪种和罪状设置上的缺陷克服后，即可对现行危害国家安全罪的各有关罪种进行科学排列，从而构建起科学的“危害国家主权，领土完整和宪政制度罪”体系。其具体罪种及序列为：
1、背叛国家罪 2、分裂国家罪
3、煽动分裂国家罪 4、间谍罪
5、武装暴乱罪 6、颠覆国家政权罪
