劳动部关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知
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劳动部关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知
劳动部关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知
1995年5月10日，劳动部
各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动（劳动人事）厅（局）、国务院有关部门和直属机构，解放军总后勤部生产管理部：
为了明确劳动合同当事人违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿责任，我们制定了《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》，现予发布，请按照执行。
附：违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法
第一条 为明确违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿责任，维护劳动合同双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定，制定本办法。
第二条 用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：
（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；
（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；
（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；
（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。
第三条 本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：
（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；
（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；
（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；
（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％的赔偿费用；
（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。
第四条 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：
（一）用人单位招收录用其所支付的费用；
（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；
（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；
（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。
第五条 劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。
第六条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失：
（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；
（二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。
赔偿本条第（二）项规定的损失，按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。
第七条 因赔偿引起争议的，按照国家有关劳动争议处理的规定办理。
第八条 本办法自发布之日起施行。
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关于美国337条款的法律透视及应对策略
Legal perspective of American Clause No.337 and corresponding strategy
李 俭
[摘要] 透过近年来美国企业频频对中国出口企业提出337条款的诉讼，从而引发对美国337条款的法律透视和分析，结合我国出口企业因此而遭遇的困境、困惑及实际情况，比照日韩对此的策略及处理办法作相应的分析比较，提出我国企业目前应有的积极态度和应对策略。
[关键词] 不公平做法 知识产权 有限禁止令 普遍禁止令 临时禁令 交叉许可
华盛顿当地时间2005年7月28日，美国国际贸易委员会(USITC)针对三家美国企业Unilian Beheer B.V., Floor IndustriesLtd和 Unilian Flooring N.C.对中国17家木地板企业提出的337条款投诉的立案调查正式启动。Unilin公司认为其在美国申请的“地板锁扣”(带有边缘连结结构的地板扣件)遭到了侵犯，要求该委员会颁发禁止令和禁止进口令，禁止上述企业的产品进口到美国；如果中国木地板企业要在美国市场销售，则必须要“一次性支付10万至12万美元，每销售1平方米另付0.65美元”的专利费。由此，导致17家中国木地板企业卷入知识产权“漩涡”，而巨额的应诉费却让一些企业望而却步。更为严重的是，这些企业一旦败诉，将拖累整个中国木地板出口企业退出美国市场。积极应诉，则要面对巨额的诉讼的费用、烦琐的诉讼程序；消极放弃？则从此退出美国市场，让所有的中国地板出口企业面临着两难的选择。其实，这不仅仅是木地板企业面临的问题，而是中国所有出口企业都必须突破的一条“封锁线”。
一、美国337条款的法律透视
随着中国生产的产品不断地升级换代，产品的质量、款式已今非昔比，越来越多的中国产品开始大量进入美国的主流商场，跟美国地产的主流商品甚至是一些世界知名品牌同台竞技，由此让美国的企业越来越感受到来自中国产品的竞争压力，为了维护自身的竞争优势，当采用传统的反倾销的方法已变得不可行之时，越来越来的美国企业转而采用“337条款”。
所谓“337”条款，是指1930年美国关税法第337节，属美国国内的一种“行政救济”方法，先后历经三次重大修改，主要内容是指美国专利权人有权根据337条款依法禁止他人在美国生产其受保护的专利产品和在海外仿制其专利产品后销往美国。有两条途径可以起诉这种侵权行为：利用1930年美国关税法第337条（以下简称第337条）向美国国际贸易委员会提出；或向联邦地区法院提出。美国国际贸易委员会的救济形式包括：对指控货物的禁止进口令和对进口方进入美国的禁止令。
美国关税法第337条规定的“进口贸易中的不公平作法”，是指“货物所有人、进口人、收货人或其代理人将货物进口美国或在美国销售时使用不公平竞争方法和不公平行为，其威胁或者效果足以摧毁或实质损害美国国内产业，或阻碍此类产业的建立，或者限制、垄断美国的贸易和商业，或者将货物进口美国或为进口美国而销售，或进口美国后销售，而该种货物侵犯了美国已经登记的有效且可执行的专利权、商标权、版权或集成电路芯片布图设计专有权，并且在这四项权利方面已经存在或者尚在建立。”因此，可以说，该条款特别用于禁止侵犯美国知识产权的产品进入美国市场，禁止在国外利用有效美国专利方法生产的产品进入美国市场，并且通过烦琐的诉讼程序和昂贵的诉讼费用（目前一般的诉讼费用为200万美元或更多），可以有效地吓阻一大批国外的竞争者，或至少可以在一定程度上阻止同类的竞争产品进入美国市场，以维护自己的利益。
从条款的内容来看，衡量不公平做法的标准是该进口是否对美国某产业的生存或发展构成威胁或损害，例如妨碍或扼制某产业的形成、导致在美国形成贸易垄断等。第337条提供的救济较之美国国内侵权诉讼当事人向美国地区法院起诉所能得到的救济也更为直接。此外，外国公司在美国国际贸易委员会中面对的行政程序也比在美国地区法院更为繁琐。
根据第337条，进口行为是否为不公平做法取决于美国国际贸易委员会的调查，调查将根据请求和以自身职权开展，其“应当依请求或者依其职权对任何指控的违法行为进行调查。在调查开始后，委员会应当就此在联邦登记簿上发布公告，并应当尽早结束调查并作出决定。为了促进快速审判，委员会应当在调查开始后的45天内，确定其作出终局决定的目标日”。整个程序通常需要一年，较为复杂的案件则可以延期6个月结束，但也必须在18个月内完成。
在由行政法官支持的调查结果为当事方违反规定时，委员会发出禁令禁止货物进入美国。但委员会考虑美国消费者的影响等因素，对违法货物也可以不采取行动。该委员会通常采用“有限禁止令”和“普遍禁止令”两种方式，有限禁止令是对被发现违法的和违法方输入的所有货物；其中“普遍禁止令”最为凶猛，它不仅针对被告公司的产品，还对所有公司的类似侵权产品均有效，从而将该国所有的同类产品全部排除在美国市场之外。而其他国家鲜有类似规定。普遍禁止令是不管进口方身份对所有某类产品禁止进口。对正在进行的侵权行为，美国国际贸易委员会还可以发布“临时禁令”，进口方可以提供担保再进口。该委员会还可以发布其他类的禁令和扣押、没收的命令，不遵守禁令等将面临约10万美元的罚款，或相当于每天违法输入美国的产品两倍价值的处罚。
美国国际贸易委员的决定最终要由美国总统审核。美国总统收到决定后60日内可以否定该委员会的决定；如果总统赞同该决定或者60日内不否定，除非向联邦上诉法院上诉，美国贸易委员会的决定即为终局决定。
二、我国企业的现状、应有的积极态度及及应对策略
早在上世纪的八十年代，日韩的企业也曾是美国337条款调查的重点，当年，SONY、东芝、日立、TDK，都曾是经常被“337”调查的对象，他们也大致经历了从最初的大量“诉讼缺席”，到之后为了不彻底放弃美国市场而频频地应诉，再到后来积极主动地开始大面积在美申请专利以防止或避免被“337”调查，防患于未然。所以发展至今，居然是日本开始反扑，大规模起诉仿冒其产品的美国企业！更令人啼笑皆非的是，眼下日本产品在美国的情况则变成了日本企业占据攻势，而美国企业则反而退居守势。目前，在美申请专利最多的大企业中，日本企业已排名第二和第三位。
由于日本企业态度的积极的转变，从最初的害怕、消极应对，到积极应诉，并在337的诉讼中不断积累经验、寻找应对策略，到发现应对37条款的突破口，并开始主动出击，大肆在美国申请专利、商标等的注册，将其国内的专利和商标等知识产权的保护直接延伸到产品的出口销售地，比变被动为主动，并且在美国本土以其人之道还治其人之身，对美国企业假冒或有其他侵犯其知识产权的行为，依据美国的337条款提出起诉，利用美国法律中保护知识产权的条款来维护自己在美国市场的合法权益，以其人之道还治其人之身，不可不谓是聪明之举，很值得我国企业的借鉴和学习。
自1986年我国皮毛大衣第一次遭遇美国337调查后，近年来呈愈演愈烈之势，目前美国正在进行的27项"337调查"中其中我国涉案10起，涉案产品包括DVD、拖拉机、电池等，从以上数字可以看出，我国已成为美国"337条款"最大的受害者。刚开始时，我国的企业遇到此类事情时多半采用不予理睬的办法低调处理，特别是面对巨额的诉讼费用和复杂的诉讼程序时，往往不知所措。但随着美国企业提起的337条款诉讼越来越多、涉及的产品越来越广，一些企业家意识到这样消极应对不是解决问题的根本办法，长此以往，美国企业会越来越多地采用337条款作为保护其国内市场、排除外来竞争的有力武器，这样就极大地损害了中国出口企业的合法利益，因此，这几年应诉的企业越来越多。
但由于我国企业长期以来对此没有予以充分的重视，在应对337条款方面缺乏必要的经验，造成企业在应对337条款起诉中往往消极被动，因而这几年来我国企业应诉337条款时总是输多赢少，不但损失了大量人力、物力，还失去了美国这个庞大的出口市场。
对此，笔者认为应该建立起一种系统性、全局化的观念来解决这个问题，才能获得应有的效果。
首先，应组织法律专家、律师和行业协会来共同深入地研究美国“337”条款的内容，提高对"337条款"的认识和理解，发现其突破口，特别是对那些产品出口美国、有可能遭遇美国“337”条款的企业尽早制定相应的应对措施和策略。如那些出口到美国的工业制成品中缺乏自主知识产权的而通过仿制或进行贴牌（OEM）等生产出来的产品，很容易被美国知识产权权利人根据关税法"337条款"以侵犯知识产权、进行不公平竞争为由向美国国际贸易委员会起诉。出口方应积极主动地跟美国的进口方商量，由授权使用方保证其中所使用的专利、商标等没有假冒、仿冒或其他侵犯他人知识产权的情况存在，尤其是以OEM、ODM方式出口的外贸企业，应注意下单的外商是否拥有该产品的商标、专利、著作权等权利的证明文件。若外商既非权利人又无适当的授权证明文件，则应考虑法律风险，应在合同中订立任何有关侵犯知识产权的情况都应由该外商负责并赔偿己方损失的条款，对于那些经调查有侵犯他人专利权、商标权重大嫌疑的，甚至可以要求美国的进口方提供一定数量的保证金，以避免一旦涉诉给自己造成巨大的损失。
其次，应强化企业的知识产权意识，不但要完善企业自主知识产权的开发、管理和保护制度，也要尊重他人的知识产权；不但要防范自己的知识产权被假冒、非法利用，还要防止和避免在自己的产品中非法地冒用或侵犯他人的知识产权，从而引起不必要的诉讼。企业不仅要在本国进行相关注册，还要在美国、欧洲、日本等全球主要贸易区域注册。为了保持和发扬企业的核心竞争力，政府应大力鼓励企业投入资金发展自有知识产权，不断提升企业自主创新能力和专利防御能力。同时，政府主管部门应在信息提供、相关政策的指导以及对外交涉方面发挥不可代替作用。尤其值得提醒的是，中国出口企业一定要有自己的自主知识产权，因为从美国同日本的专利诉讼来看，最后大多以互相交换、互相许可专利为结局，称之为“交叉许可”。由此，双方不但无需支付高额的诉讼费，还可形成默契，共同来稳固市场地位。
再次，企业的行业协会应发挥重要的和不可替代的作用。作为各行业同行组成的行业协会，应在维护其会员企业的合法利益中发挥主导作用。如跟政府部门进行有效的信息沟通和管理，及时了解本行业产品出口方面的国外市场信息和最新动向，对美国相关产品的专利、商标等进行出口前的预先调查，及时向会员企业通报产品出口目的地的最新变化，在企业涉诉时迅速组成有效的协调小组，对当前面临的问题进行分析、评估，对可能造成的损失和应诉所需付出的代价、风险及可能的后果等进行详细的评估和权衡，共同应对337条款的诉讼。由于一般涉及337条款的起诉都金额巨大，应诉所需的律师费动辄上百万美元，没有哪个企业能够单独面对和应付，需要众多的企业组成一个利益的共同体来一起处理，共担风险和成本，共享利益，而其中的协调、组织工作都离不开行业协会的工作和指导。
最后，也是比较现实的问题就是企业的应诉问题。中国出口企业必须从中长期的发展战略出发，一旦涉诉，企业不应消极地回避、放弃，而应认真研究、分析，决不轻言退出，毕竟开发出美国这样一个庞大的出口市场需要付出大量的人力、财力和历经数年艰苦的努力，而且，涉诉并不必然意味着输的结果，有很多涉及337条款的起诉都以涉案双方的和解或者被告取得了胜利而告终，而缺席则必然面临和败诉同样的结果。况且，通过起诉，企业可以充分地了解有关的情况，积累经验，由此可见，认真对待才是涉诉企业所应持有的唯一正确的选择。
[参考文献]
1，《我国企业要避免卷入美国337条款纠纷》 蒋志培博士
中国知识产权司法保护网http://www.chinaiprlaw.cn/file/200409223211.html
2，《美国律师支招广东企业应对美国“337调查程序”》
2005-05-11 《南方日报》
3，《美国337条款解读》 文希凯 《中国知识产权报》
4，《中国DVD等遭遇美国337条款制裁 甚于反倾销》李晔
2004-10-08 《解放日报》
发表在2006年4月的《市场周刊.理论研究》
作者联系方法:
15902179492
从矛盾的对立统一看新闻舆论监督与司法
孙景兰 赵花蕊
(华中师范大学政法学院）
内容摘要：新闻舆论监督与司法是现代社会两股重要力量，近些年来彼此的不断进步在理论界和实务界都有得到了一致的认可。但由于其自身的发育还远未成熟，仍处于探索与改革中，致使两者在很多方面出现了紧张的对立。然而我们在透析这无序局面的表征后，更应看到两者的统一性，即依笔者看，应从矛盾的对立统一立场，对二者关系进行分析并努力寻找解决途径，完成合理构建，以实现双方的良性互动，共同促进和保障社会公正。
关键词：新闻自由 新闻舆论监督 司法 对立 统一
党的十五大报告中指出：“把党内监督、法律监督和群众监督结合起来，发挥舆论监督的作用”。使我国的新闻舆论监督蓬勃开展起来；党的十六大报告中又指出：发展民主，健全法制，要“充分发挥新闻舆论监督的作用”。在今日中国，新闻舆论监督有比西方国家更为重要的地位和责任，以致有人将其视为我国现行的六大监督体制之一。新闻舆论监督成为推动社会和谐，推进司法改革，从制度上保证司法健康发展的一支不可忽视的力量。
一、新闻舆论监督的基本理论
舆论是社会发展的动力之一，它不只是消极的反映社会，反映公众集合意识的倾向，而且每时每刻都在影响社会，反作用于人们的思维活动与行为方式。舆论的定义，作为人们对舆论本质特性的认识，往往由于不同的人处于不同的时代，不同的地点，不同的立场，不同的角度，而得出不同的结论。虽然舆论在理论界和实务界没有统一的定义，但是监督作为舆论的一个基本功能，却得到了一致性的认同。
所谓舆论监督就是通过公众意见所具有的精神压力和社会压力来监督、规范人们的行为。当人或者社会组织的行为超过现实社会所认可的社会道德底线时，舆论能够形成“另一个法庭-----社会舆论的法庭”（马克思语），对这些行为进行制约和监督。现代社会里，公民个人信息不畅、力量弱小，如果独靠一己之力，其作用与影响十分有限，而新闻媒体依靠新闻所具有的新鲜性、及时性、广泛性、开放性的特点，成为公民舆论的代言人，因而新闻舆论监督也就成为了舆论监督的主导形式，成为推动我国司法制度改革的一支重要力量。新闻舆论监督与新闻自由密切相关，在许多国家的宪法中，并没有关于新闻自由的明确规定，但是世界多数国家普遍认为新闻自由是一项从宪法中延伸出来的权利。我国宪法也没有关于新闻自由的相关规定，但是其中第三十五条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”；第四十一条规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利”。这两条宪法性的规定是一般规定和特别规定的关系，为舆论监督提供了双重的保障。
二、新闻舆论监督与司法的对立
正如上面提到的，新闻媒体在信息流通中起着越来越重要作用，然而基于其自身具备的典型性特点，使新闻舆论监督对司法具有天然的侵犯性；另一方面司法的独立性、公正性的特点，也使得司法对新闻舆论监督具有极强的排斥性，由此两者产生激烈的冲突。从价值取向上讲，司法活动追求的是司法公正这一根本的价值理念，而司法公正以司法独立为前提；新闻舆论监督则是以媒体的新闻自由等构成的表达自由为基本的价值理念。由于作为司法独立核心的独立审判和表达自由是我国现行宪法明确规定的宪法性原则，两者不可偏废，因此在这两大社会力量各自的进步与完善的进程中，其矛盾与冲突，也日益明显的暴露出来。并随着司法改革的深入和新闻舆论监督的发展，而愈演愈烈。
具体来讲，笔者认为，在新闻舆论与司法的冲突中，突出表现为三对矛盾。一对是新闻媒体与司法机关的矛盾。在市场经济条件下，新闻媒体逐步走向“商业化”。在利益的驱动下，为了寻找新闻“热点”，新闻媒体往往聚焦公众关注的大案要案，对被害人状告无门、司法机关应当立案而不立案、司法机关违法行使职权、行政机关以权压法等等一系列的案件，尤其给予了特别青睐的目光。在这当中，一方面，新闻舆论监督保障了案件在透明公开的环境中，得到客观公正的解决，促进司法正义目标的实现，大快人心；另一方面，虽然新闻报道以追求客观真实为目标，但是这只是一个理想的状态，每一篇报道都会寓记者、编辑的主观性和倾向性于其中，尤其是批评性报道，所以在每一篇报道中难免有经过记者有意或无意的渲染。这样一来，使司法机关陷入了被动的境地，在整个社会舆论的压力以及上级主管部门的压力之下，对司法机关独立、公正裁判量刑构成了障碍。
第二对是新闻舆论监督的行政化倾向与司法之间的矛盾。这一矛盾是从第一对矛盾中引伸出来的，是一对深层次的矛盾。我国的新闻媒体总是带有官方或者是半官方的性质，各级新闻媒体是在各级党委和政府的宣传部门的直接领导之下进行工作的，作为“党和政府的喉舌”而存在。在党报或者是机关报中刊登的批评性报道，一经刊登就会产生很强的社会效应，同时也会引起有关领导的重视，进而领导就会做出批示，从而为案件的最后审理结果定下基调。这里就表现为行政权对司法权的干预。 “司法独立”是法治国家所遵循的一条准则。“司法独立”要求司法机关行使司法权只服从法律，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。然而我国的各级司法机关都是由各级人民代表大会产生，并要接受人大的领导，司法机关的各项费用都来自于各级财政，我国又是一个相对重行政权的国家。因此使我国的司法机关无法逃出行政权的樊篱，难以实现真正的“司法独立”。当新闻舆论向社会发出某种信号时，司法机关就不得不重视。从而使行政权牵着司法权的“鼻子”走。
第三对则是司法过程中被告人或犯罪嫌疑人、原告人或被害人对待新闻舆论监督是否介入的态度的矛盾，他们之间的矛盾原本就是司法过程中存在，当我们从新闻舆论与司法两者关系的角度考察时，又能突显出两者间另一层面的对立性。每个人都有自己的利益倾向之所在，社会任何一个群体总是力图趋利避害。原告人为了使自己的合法权益得到切实的保护，希望案件能够得到迅速、及时、准确的处理。当原告或者被害人的利益没有得到及时有效的保护，或者是案件不能得到公正的处理时，为防止“暗箱操作”，防止自身利益受损，他们就会诉诸于新闻舆论，希望以此种方式来促成案件的解决。从中国的现状来看，当事人诉诸于舆论而使案件得到重视并迅速解决的案例屡见不鲜。从被告或者是犯罪嫌疑人的角度来讲，为防止新闻“审判”和传媒“声讨”，他们不希望新闻舆论介入到司法中。当新闻媒体介入到司法中来的时候，新闻媒体带有主观性与倾向性的新闻报道，势必对执法者产生一定的舆论压力，司法人员不得不重新审视案件的社会影响力，从而影响到对案件的处理结果，其表现往往是加重了对被告人、犯罪嫌疑人的惩罚力度。
随着冲突的不断升级，在理论界出现了两种截然不同的观点，一种是排斥论，另一种是监督论。
排斥论的观点主要是由法学界所坚持。持排斥论者认为，如果让新闻舆论监督司法，则对执法者会造成一定的精神压力，会对司法者的思想和行为产生一定的约束，对违法者和受害者则可能出现不公正的对待。总体而言，就是如果让舆论监督司法，可能会影响司法的公正与司法独立。但是在当代中国除了这个方面的原因之外，更重要的原因则是我国的主流新闻媒体往往属于“党报”性质或者是属于某一特定机关的“机关报”，而我国又是一个比较重视行政权的国家，由此可见，我国的新闻媒体受到行政权的干预很大，而批评性的报道一经刊登，则意味着是对司法机关发出一种信号，而令司法者不得不对此案件另眼相看，从而对案件的处理结果产生直接影响。
监督论的赞成者则是新闻界。由美国大法官斯特瓦特创设的“第四权力理论”，这个“第四权利力”指的就是新闻舆论，它虽然不是国家权力，但是它随着新闻媒体在社会政治、经济、文化生活中的作用的日益增强，而显得越来越重要。在当代中国，新闻舆论也不是一种国家权力，同样是一种从宪法中延伸出来的社会权利。新闻界认为，让新闻舆论来监督司法，不仅可以使司法人员加强自己的责任心，保证案件能及时，正确的处理；也有利于保证人民群众的对国家活动，尤其是司法活动的参与权和知情权。让新闻舆论来监督司法，也可以使国家的政法，经济，文化生活在法律和道德所规范的界限内活动。
三、新闻舆论监督与司法的统一
矛盾分析法是指导我们认识事物间关系的重要方法论，其核心在于承认在一对有机矛盾中对立性和同一性是事物矛盾所固有的两种相反而又相成的基本属性。任何一对矛盾，总是既具有同一性，又具有斗争性，同一性和斗争性，不可分割，是矛盾内部相互依存的两方面。新闻舆论监督与司法任职作为一对矛盾体，我们也不能忽视或割裂其内在的统一性，即所谓的同一性，主要表现在以下几个方面。
第一，无论是新闻舆论监督还是司法都是追求客观真实为目标。新闻舆论监督通过报纸、电台、电视台以及被称为“第四媒体”的网络，通过文字、图片等特有的方式向广大受众报导事实的真相。虽然在现实生活中，每一名新闻工作者在对司法案件进行报导时，都不可避免地带有主观倾向性，但他们也总是力求达到客观真实，作为新闻报导的内容力争做到客观真实。司法则是通过证据调查，来查明案件的事实，以司法文书的形式来达到对守法者行为的肯定性的评价，对违法者行为的否定性评价。
第二，司法与新闻舆论的最终价值都在于追求社会公平与正义。司法通过依靠符合社会一般人利益的公共意志，即法律来解决纠纷，保障权利人的合法权利，敦促义务人履行义务，惩罚违反义务之人，司法所依据的是法律上认可的本案的事实，不仅要参照实体法，也要依据程序法，以追求法律上的公正；传媒则通过激发公众内心的价值标准，即道德来评判是非，否定义务人违反义务的行为，以追求道德上的公正。
第三，司法活动与新闻舆论监督都是靠公信力才具有生命力。“只有最崇高的理想，最严谨追求真理的热望，最正确丰富的知识，以及最忠诚的道德责任感，才能将新闻事业，从商业利益的臣属，自私自利的追求，以及社会利益的敌对中拯救出来。”（普利策语）新闻舆论对司法活动进行监督是代表公民行使知情权，表达自由权，批评建议权，以达到对国家和社会进行管理和监督，因此，这要求新闻媒体本身就要有高度的自律意识，清醒的“角色意识”。过多不当的报道，所形成的不当的新闻舆论监督，不仅会破坏公众对司法的信任，损害司法权威乃至国家形象，而且也会大大降低公众对新闻媒体的信任。同样，司法活动中也十分强调公信力的表现，公示主义，审判公开原则等等都彰显了其对公信的强调。
四、实现两者的良性互动
其实司法和传媒一定程度的紧张与冲突是正常的、必然的、客观的现象，它决不是无序的，但放任它的激化与升级对社会的稳定与发展是十分有害的，我们应当努力推进两者良性互动局面的形成，然而这需要经过一个相当长的调整与磨合过程，因为这两大社会力量之间的互动必须是在清晰的制度框架的基础上，其有赖于我国各项制度完善。已有学者提出，应尽早制定一部《新闻法》或者是《大众传播法》，亦或者是一部《舆论监督法》，这样可以有效的协调司法与新闻舆论监督之间的关系，使新闻舆论更有效的在法制的轨道内运行，发挥其对司法的监督作用；同时也使司法工作能在舆论监督下保持其应尽的独立性和公正性。的确，制定一部有关新闻、舆论、大众传播的法律的确是现代法制国家，也是我国法治进程所必须的。但是，目前存在的问题是我国的政治体制和经济体制都处于转型时期，民主和法制建设都不甚完善，司法和传媒都还不够成熟，过早制定一部这样的法律，容易使舆论监督的手脚被束缚，从而限制了新闻舆论监督的作用；同时也不利于拓展司法透明的空间。更何况，在我国目前的状况下，并不具备出台这样的法律的现实土壤；即使强行出台也只能落得个被束之高阁的下场，难以实现应有的法治目的。
那么，在笔者看来，当下我们能做的和应该做的是从新闻媒体、司法机关、和公众三方面努力，积极推动良性互动的实现进程，具体来讲如下：
首先，新闻媒体，尤其是作为报道有关政法方面的新闻工作者，应形成较为专业化的特点，即既要有过得硬的新闻理论素养，又要具备一定的法律知识；要尊重司法机关和司法规律，恪守新闻职业道德，避免新闻侵权，负有责任感，审慎客观，切忌盲目和随意。新闻机构要建立行之有效的事前检查和事后监督体制，明确记者和编辑的责任。从具体制度上讲:
第一，严格限制新闻媒体评论仍处于诉讼中的案件。应当特别注意的是，在案件的立案、侦查、起诉阶段，新闻媒体对案情发表的评论应当主要限于程序是否违法以及司法人员的办案作风上，而对于案件的实体问题则不应当发表任何评论。对于处于审判阶段的案件，也不能发表任何带有倾向性的意见，更不能对案件的处理随意下结论。第二，在任何的情况之下，即使是司法机关或其工作人员确有违法违纪行为，新闻媒体都不可以对司法机关人员进行人身攻击，不可以播出或刊发任何对司法机关工作人员有人身侮辱和人身攻击内容的报道和评论，只能就事实说话，要维护司法人员的人格尊严。另外，还有记者的法庭报道和采访要经法院同意等等。
其次，司法机关要提升队伍素质，提高办案效率与水平，严格依法办案，增强自己抗外界干扰的能力；要坦然面对新闻监督，在维护当事人合法权益与司法权威的前提下，落实审判公开的原则，允许新闻记者旁听并做必要的采访和报道；同时也要看到正确的新闻监督对司法活动所拥有的不可替代的积极作用，正确认识新闻舆论监督的特点，对新闻监督的失误持宽容态度。令人欣慰的是，我们的司法机关已经意识到了舆论监督的重要性，在司法独立与新闻监督的关系上表现出了灵活的姿态。最高人民法院院长肖扬在与中央新闻单位座谈会上即指出，人民法院工作的宗旨是贯彻实施法律，主持社会正义。新闻媒体的价值也是宣传弘扬法律，维护社会正义。从这一意义上讲，在建设社会主义法治国家的进程中，人民法院与新闻媒体的任务和目标是一致的。他希望新闻单位和人民法院之间相互了解、理解、谅解，互相支持、合作，共同促进司法公正和社会进步。肖扬还同时提出了保护正当舆论监督的六点要求和对新闻舆论监督的六点期望。这些都有利于两者的衡平与和谐关系的建立。
最后，对于普通公众而言，不断增强自己的法律意识，认清新闻监督和司法活动的不同性质，正确运用这两种方法解决问题；同时要做到客观面对新闻报道，尊重事实，不盲从。
五、结语
总之，随着新闻媒体、司法机关以及公众的不断成熟，随着制度上、观念上不断完善的准备，相信在不久的将来，我国定能合时宜的出台一部能被人们接受并得到很好施行的有关新闻舆论的法律，以很好的推动和促进新闻舆论监督与司法活动的良性互动，实现公平正义，推动社会的健康有序进步。
参考文献：
1. （法）奥舍罗夫、（苏）斯皮里多诺夫：《社会舆论与法》， 新华出版社（1991）
2. 刘建明：《天理民心——当代中国的社会舆论问题》，今日中国出版社（1998）
3. 刘建明：《基础舆论学》，中国人民大学出版社（1988）
4. 秦志希：《舆论学教程》，武汉大学出版社（1994）
5. 孙国华 ：《社会主义法治论》，法律出版社2002年版，第573页。
6. 孙国华 ：《社会主义法治论》，法律出版社2002年版，第594页。
7. 刘智峰 ：《走向司法公正》，中国物资出版社1998年版，第248页。
8、何梓华：《新闻理论教程》，高等教育出版社1999年版，第105页
9、侯 键：《舆论监督与司法公正》，载《中国法学》，2003年第1期。
10、郭志媛：《新闻监督与司法公正》，载《中央政法管理干部学院学报》，1999年第5期。
11、.顾培东：《论对司法的传媒监督》，载《法学研究》，1999年第6期。
Legal perspective of American Clause No.337 and corresponding strategy
李 俭
[摘要] 透过近年来美国企业频频对中国出口企业提出337条款的诉讼，从而引发对美国337条款的法律透视和分析，结合我国出口企业因此而遭遇的困境、困惑及实际情况，比照日韩对此的策略及处理办法作相应的分析比较，提出我国企业目前应有的积极态度和应对策略。
[关键词] 不公平做法 知识产权 有限禁止令 普遍禁止令 临时禁令 交叉许可
华盛顿当地时间2005年7月28日，美国国际贸易委员会(USITC)针对三家美国企业Unilian Beheer B.V., Floor IndustriesLtd和 Unilian Flooring N.C.对中国17家木地板企业提出的337条款投诉的立案调查正式启动。Unilin公司认为其在美国申请的“地板锁扣”(带有边缘连结结构的地板扣件)遭到了侵犯，要求该委员会颁发禁止令和禁止进口令，禁止上述企业的产品进口到美国；如果中国木地板企业要在美国市场销售，则必须要“一次性支付10万至12万美元，每销售1平方米另付0.65美元”的专利费。由此，导致17家中国木地板企业卷入知识产权“漩涡”，而巨额的应诉费却让一些企业望而却步。更为严重的是，这些企业一旦败诉，将拖累整个中国木地板出口企业退出美国市场。积极应诉，则要面对巨额的诉讼的费用、烦琐的诉讼程序；消极放弃？则从此退出美国市场，让所有的中国地板出口企业面临着两难的选择。其实，这不仅仅是木地板企业面临的问题，而是中国所有出口企业都必须突破的一条“封锁线”。
一、美国337条款的法律透视
随着中国生产的产品不断地升级换代，产品的质量、款式已今非昔比，越来越多的中国产品开始大量进入美国的主流商场，跟美国地产的主流商品甚至是一些世界知名品牌同台竞技，由此让美国的企业越来越感受到来自中国产品的竞争压力，为了维护自身的竞争优势，当采用传统的反倾销的方法已变得不可行之时，越来越来的美国企业转而采用“337条款”。
所谓“337”条款，是指1930年美国关税法第337节，属美国国内的一种“行政救济”方法，先后历经三次重大修改，主要内容是指美国专利权人有权根据337条款依法禁止他人在美国生产其受保护的专利产品和在海外仿制其专利产品后销往美国。有两条途径可以起诉这种侵权行为：利用1930年美国关税法第337条（以下简称第337条）向美国国际贸易委员会提出；或向联邦地区法院提出。美国国际贸易委员会的救济形式包括：对指控货物的禁止进口令和对进口方进入美国的禁止令。
美国关税法第337条规定的“进口贸易中的不公平作法”，是指“货物所有人、进口人、收货人或其代理人将货物进口美国或在美国销售时使用不公平竞争方法和不公平行为，其威胁或者效果足以摧毁或实质损害美国国内产业，或阻碍此类产业的建立，或者限制、垄断美国的贸易和商业，或者将货物进口美国或为进口美国而销售，或进口美国后销售，而该种货物侵犯了美国已经登记的有效且可执行的专利权、商标权、版权或集成电路芯片布图设计专有权，并且在这四项权利方面已经存在或者尚在建立。”因此，可以说，该条款特别用于禁止侵犯美国知识产权的产品进入美国市场，禁止在国外利用有效美国专利方法生产的产品进入美国市场，并且通过烦琐的诉讼程序和昂贵的诉讼费用（目前一般的诉讼费用为200万美元或更多），可以有效地吓阻一大批国外的竞争者，或至少可以在一定程度上阻止同类的竞争产品进入美国市场，以维护自己的利益。
从条款的内容来看，衡量不公平做法的标准是该进口是否对美国某产业的生存或发展构成威胁或损害，例如妨碍或扼制某产业的形成、导致在美国形成贸易垄断等。第337条提供的救济较之美国国内侵权诉讼当事人向美国地区法院起诉所能得到的救济也更为直接。此外，外国公司在美国国际贸易委员会中面对的行政程序也比在美国地区法院更为繁琐。
根据第337条，进口行为是否为不公平做法取决于美国国际贸易委员会的调查，调查将根据请求和以自身职权开展，其“应当依请求或者依其职权对任何指控的违法行为进行调查。在调查开始后，委员会应当就此在联邦登记簿上发布公告，并应当尽早结束调查并作出决定。为了促进快速审判，委员会应当在调查开始后的45天内，确定其作出终局决定的目标日”。整个程序通常需要一年，较为复杂的案件则可以延期6个月结束，但也必须在18个月内完成。
在由行政法官支持的调查结果为当事方违反规定时，委员会发出禁令禁止货物进入美国。但委员会考虑美国消费者的影响等因素，对违法货物也可以不采取行动。该委员会通常采用“有限禁止令”和“普遍禁止令”两种方式，有限禁止令是对被发现违法的和违法方输入的所有货物；其中“普遍禁止令”最为凶猛，它不仅针对被告公司的产品，还对所有公司的类似侵权产品均有效，从而将该国所有的同类产品全部排除在美国市场之外。而其他国家鲜有类似规定。普遍禁止令是不管进口方身份对所有某类产品禁止进口。对正在进行的侵权行为，美国国际贸易委员会还可以发布“临时禁令”，进口方可以提供担保再进口。该委员会还可以发布其他类的禁令和扣押、没收的命令，不遵守禁令等将面临约10万美元的罚款，或相当于每天违法输入美国的产品两倍价值的处罚。
美国国际贸易委员的决定最终要由美国总统审核。美国总统收到决定后60日内可以否定该委员会的决定；如果总统赞同该决定或者60日内不否定，除非向联邦上诉法院上诉，美国贸易委员会的决定即为终局决定。
二、我国企业的现状、应有的积极态度及及应对策略
早在上世纪的八十年代，日韩的企业也曾是美国337条款调查的重点，当年，SONY、东芝、日立、TDK，都曾是经常被“337”调查的对象，他们也大致经历了从最初的大量“诉讼缺席”，到之后为了不彻底放弃美国市场而频频地应诉，再到后来积极主动地开始大面积在美申请专利以防止或避免被“337”调查，防患于未然。所以发展至今，居然是日本开始反扑，大规模起诉仿冒其产品的美国企业！更令人啼笑皆非的是，眼下日本产品在美国的情况则变成了日本企业占据攻势，而美国企业则反而退居守势。目前，在美申请专利最多的大企业中，日本企业已排名第二和第三位。
由于日本企业态度的积极的转变，从最初的害怕、消极应对，到积极应诉，并在337的诉讼中不断积累经验、寻找应对策略，到发现应对37条款的突破口，并开始主动出击，大肆在美国申请专利、商标等的注册，将其国内的专利和商标等知识产权的保护直接延伸到产品的出口销售地，比变被动为主动，并且在美国本土以其人之道还治其人之身，对美国企业假冒或有其他侵犯其知识产权的行为，依据美国的337条款提出起诉，利用美国法律中保护知识产权的条款来维护自己在美国市场的合法权益，以其人之道还治其人之身，不可不谓是聪明之举，很值得我国企业的借鉴和学习。
自1986年我国皮毛大衣第一次遭遇美国337调查后，近年来呈愈演愈烈之势，目前美国正在进行的27项"337调查"中其中我国涉案10起，涉案产品包括DVD、拖拉机、电池等，从以上数字可以看出，我国已成为美国"337条款"最大的受害者。刚开始时，我国的企业遇到此类事情时多半采用不予理睬的办法低调处理，特别是面对巨额的诉讼费用和复杂的诉讼程序时，往往不知所措。但随着美国企业提起的337条款诉讼越来越多、涉及的产品越来越广，一些企业家意识到这样消极应对不是解决问题的根本办法，长此以往，美国企业会越来越多地采用337条款作为保护其国内市场、排除外来竞争的有力武器，这样就极大地损害了中国出口企业的合法利益，因此，这几年应诉的企业越来越多。
但由于我国企业长期以来对此没有予以充分的重视，在应对337条款方面缺乏必要的经验，造成企业在应对337条款起诉中往往消极被动，因而这几年来我国企业应诉337条款时总是输多赢少，不但损失了大量人力、物力，还失去了美国这个庞大的出口市场。
对此，笔者认为应该建立起一种系统性、全局化的观念来解决这个问题，才能获得应有的效果。
首先，应组织法律专家、律师和行业协会来共同深入地研究美国“337”条款的内容，提高对"337条款"的认识和理解，发现其突破口，特别是对那些产品出口美国、有可能遭遇美国“337”条款的企业尽早制定相应的应对措施和策略。如那些出口到美国的工业制成品中缺乏自主知识产权的而通过仿制或进行贴牌（OEM）等生产出来的产品，很容易被美国知识产权权利人根据关税法"337条款"以侵犯知识产权、进行不公平竞争为由向美国国际贸易委员会起诉。出口方应积极主动地跟美国的进口方商量，由授权使用方保证其中所使用的专利、商标等没有假冒、仿冒或其他侵犯他人知识产权的情况存在，尤其是以OEM、ODM方式出口的外贸企业，应注意下单的外商是否拥有该产品的商标、专利、著作权等权利的证明文件。若外商既非权利人又无适当的授权证明文件，则应考虑法律风险，应在合同中订立任何有关侵犯知识产权的情况都应由该外商负责并赔偿己方损失的条款，对于那些经调查有侵犯他人专利权、商标权重大嫌疑的，甚至可以要求美国的进口方提供一定数量的保证金，以避免一旦涉诉给自己造成巨大的损失。
其次，应强化企业的知识产权意识，不但要完善企业自主知识产权的开发、管理和保护制度，也要尊重他人的知识产权；不但要防范自己的知识产权被假冒、非法利用，还要防止和避免在自己的产品中非法地冒用或侵犯他人的知识产权，从而引起不必要的诉讼。企业不仅要在本国进行相关注册，还要在美国、欧洲、日本等全球主要贸易区域注册。为了保持和发扬企业的核心竞争力，政府应大力鼓励企业投入资金发展自有知识产权，不断提升企业自主创新能力和专利防御能力。同时，政府主管部门应在信息提供、相关政策的指导以及对外交涉方面发挥不可代替作用。尤其值得提醒的是，中国出口企业一定要有自己的自主知识产权，因为从美国同日本的专利诉讼来看，最后大多以互相交换、互相许可专利为结局，称之为“交叉许可”。由此，双方不但无需支付高额的诉讼费，还可形成默契，共同来稳固市场地位。
再次，企业的行业协会应发挥重要的和不可替代的作用。作为各行业同行组成的行业协会，应在维护其会员企业的合法利益中发挥主导作用。如跟政府部门进行有效的信息沟通和管理，及时了解本行业产品出口方面的国外市场信息和最新动向，对美国相关产品的专利、商标等进行出口前的预先调查，及时向会员企业通报产品出口目的地的最新变化，在企业涉诉时迅速组成有效的协调小组，对当前面临的问题进行分析、评估，对可能造成的损失和应诉所需付出的代价、风险及可能的后果等进行详细的评估和权衡，共同应对337条款的诉讼。由于一般涉及337条款的起诉都金额巨大，应诉所需的律师费动辄上百万美元，没有哪个企业能够单独面对和应付，需要众多的企业组成一个利益的共同体来一起处理，共担风险和成本，共享利益，而其中的协调、组织工作都离不开行业协会的工作和指导。
最后，也是比较现实的问题就是企业的应诉问题。中国出口企业必须从中长期的发展战略出发，一旦涉诉，企业不应消极地回避、放弃，而应认真研究、分析，决不轻言退出，毕竟开发出美国这样一个庞大的出口市场需要付出大量的人力、财力和历经数年艰苦的努力，而且，涉诉并不必然意味着输的结果，有很多涉及337条款的起诉都以涉案双方的和解或者被告取得了胜利而告终，而缺席则必然面临和败诉同样的结果。况且，通过起诉，企业可以充分地了解有关的情况，积累经验，由此可见，认真对待才是涉诉企业所应持有的唯一正确的选择。
[参考文献]
1，《我国企业要避免卷入美国337条款纠纷》 蒋志培博士
中国知识产权司法保护网http://www.chinaiprlaw.cn/file/200409223211.html
2，《美国律师支招广东企业应对美国“337调查程序”》
2005-05-11 《南方日报》
3，《美国337条款解读》 文希凯 《中国知识产权报》
4，《中国DVD等遭遇美国337条款制裁 甚于反倾销》李晔
2004-10-08 《解放日报》
发表在2006年4月的《市场周刊.理论研究》
作者联系方法:
15902179492
从矛盾的对立统一看新闻舆论监督与司法
孙景兰 赵花蕊
(华中师范大学政法学院）
内容摘要：新闻舆论监督与司法是现代社会两股重要力量，近些年来彼此的不断进步在理论界和实务界都有得到了一致的认可。但由于其自身的发育还远未成熟，仍处于探索与改革中，致使两者在很多方面出现了紧张的对立。然而我们在透析这无序局面的表征后，更应看到两者的统一性，即依笔者看，应从矛盾的对立统一立场，对二者关系进行分析并努力寻找解决途径，完成合理构建，以实现双方的良性互动，共同促进和保障社会公正。
关键词：新闻自由 新闻舆论监督 司法 对立 统一
党的十五大报告中指出：“把党内监督、法律监督和群众监督结合起来，发挥舆论监督的作用”。使我国的新闻舆论监督蓬勃开展起来；党的十六大报告中又指出：发展民主，健全法制，要“充分发挥新闻舆论监督的作用”。在今日中国，新闻舆论监督有比西方国家更为重要的地位和责任，以致有人将其视为我国现行的六大监督体制之一。新闻舆论监督成为推动社会和谐，推进司法改革，从制度上保证司法健康发展的一支不可忽视的力量。
一、新闻舆论监督的基本理论
舆论是社会发展的动力之一，它不只是消极的反映社会，反映公众集合意识的倾向，而且每时每刻都在影响社会，反作用于人们的思维活动与行为方式。舆论的定义，作为人们对舆论本质特性的认识，往往由于不同的人处于不同的时代，不同的地点，不同的立场，不同的角度，而得出不同的结论。虽然舆论在理论界和实务界没有统一的定义，但是监督作为舆论的一个基本功能，却得到了一致性的认同。
所谓舆论监督就是通过公众意见所具有的精神压力和社会压力来监督、规范人们的行为。当人或者社会组织的行为超过现实社会所认可的社会道德底线时，舆论能够形成“另一个法庭-----社会舆论的法庭”（马克思语），对这些行为进行制约和监督。现代社会里，公民个人信息不畅、力量弱小，如果独靠一己之力，其作用与影响十分有限，而新闻媒体依靠新闻所具有的新鲜性、及时性、广泛性、开放性的特点，成为公民舆论的代言人，因而新闻舆论监督也就成为了舆论监督的主导形式，成为推动我国司法制度改革的一支重要力量。新闻舆论监督与新闻自由密切相关，在许多国家的宪法中，并没有关于新闻自由的明确规定，但是世界多数国家普遍认为新闻自由是一项从宪法中延伸出来的权利。我国宪法也没有关于新闻自由的相关规定，但是其中第三十五条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”；第四十一条规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利”。这两条宪法性的规定是一般规定和特别规定的关系，为舆论监督提供了双重的保障。
二、新闻舆论监督与司法的对立
正如上面提到的，新闻媒体在信息流通中起着越来越重要作用，然而基于其自身具备的典型性特点，使新闻舆论监督对司法具有天然的侵犯性；另一方面司法的独立性、公正性的特点，也使得司法对新闻舆论监督具有极强的排斥性，由此两者产生激烈的冲突。从价值取向上讲，司法活动追求的是司法公正这一根本的价值理念，而司法公正以司法独立为前提；新闻舆论监督则是以媒体的新闻自由等构成的表达自由为基本的价值理念。由于作为司法独立核心的独立审判和表达自由是我国现行宪法明确规定的宪法性原则，两者不可偏废，因此在这两大社会力量各自的进步与完善的进程中，其矛盾与冲突，也日益明显的暴露出来。并随着司法改革的深入和新闻舆论监督的发展，而愈演愈烈。
具体来讲，笔者认为，在新闻舆论与司法的冲突中，突出表现为三对矛盾。一对是新闻媒体与司法机关的矛盾。在市场经济条件下，新闻媒体逐步走向“商业化”。在利益的驱动下，为了寻找新闻“热点”，新闻媒体往往聚焦公众关注的大案要案，对被害人状告无门、司法机关应当立案而不立案、司法机关违法行使职权、行政机关以权压法等等一系列的案件，尤其给予了特别青睐的目光。在这当中，一方面，新闻舆论监督保障了案件在透明公开的环境中，得到客观公正的解决，促进司法正义目标的实现，大快人心；另一方面，虽然新闻报道以追求客观真实为目标，但是这只是一个理想的状态，每一篇报道都会寓记者、编辑的主观性和倾向性于其中，尤其是批评性报道，所以在每一篇报道中难免有经过记者有意或无意的渲染。这样一来，使司法机关陷入了被动的境地，在整个社会舆论的压力以及上级主管部门的压力之下，对司法机关独立、公正裁判量刑构成了障碍。
第二对是新闻舆论监督的行政化倾向与司法之间的矛盾。这一矛盾是从第一对矛盾中引伸出来的，是一对深层次的矛盾。我国的新闻媒体总是带有官方或者是半官方的性质，各级新闻媒体是在各级党委和政府的宣传部门的直接领导之下进行工作的，作为“党和政府的喉舌”而存在。在党报或者是机关报中刊登的批评性报道，一经刊登就会产生很强的社会效应，同时也会引起有关领导的重视，进而领导就会做出批示，从而为案件的最后审理结果定下基调。这里就表现为行政权对司法权的干预。 “司法独立”是法治国家所遵循的一条准则。“司法独立”要求司法机关行使司法权只服从法律，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。然而我国的各级司法机关都是由各级人民代表大会产生，并要接受人大的领导，司法机关的各项费用都来自于各级财政，我国又是一个相对重行政权的国家。因此使我国的司法机关无法逃出行政权的樊篱，难以实现真正的“司法独立”。当新闻舆论向社会发出某种信号时，司法机关就不得不重视。从而使行政权牵着司法权的“鼻子”走。
第三对则是司法过程中被告人或犯罪嫌疑人、原告人或被害人对待新闻舆论监督是否介入的态度的矛盾，他们之间的矛盾原本就是司法过程中存在，当我们从新闻舆论与司法两者关系的角度考察时，又能突显出两者间另一层面的对立性。每个人都有自己的利益倾向之所在，社会任何一个群体总是力图趋利避害。原告人为了使自己的合法权益得到切实的保护，希望案件能够得到迅速、及时、准确的处理。当原告或者被害人的利益没有得到及时有效的保护，或者是案件不能得到公正的处理时，为防止“暗箱操作”，防止自身利益受损，他们就会诉诸于新闻舆论，希望以此种方式来促成案件的解决。从中国的现状来看，当事人诉诸于舆论而使案件得到重视并迅速解决的案例屡见不鲜。从被告或者是犯罪嫌疑人的角度来讲，为防止新闻“审判”和传媒“声讨”，他们不希望新闻舆论介入到司法中。当新闻媒体介入到司法中来的时候，新闻媒体带有主观性与倾向性的新闻报道，势必对执法者产生一定的舆论压力，司法人员不得不重新审视案件的社会影响力，从而影响到对案件的处理结果，其表现往往是加重了对被告人、犯罪嫌疑人的惩罚力度。
随着冲突的不断升级，在理论界出现了两种截然不同的观点，一种是排斥论，另一种是监督论。
排斥论的观点主要是由法学界所坚持。持排斥论者认为，如果让新闻舆论监督司法，则对执法者会造成一定的精神压力，会对司法者的思想和行为产生一定的约束，对违法者和受害者则可能出现不公正的对待。总体而言，就是如果让舆论监督司法，可能会影响司法的公正与司法独立。但是在当代中国除了这个方面的原因之外，更重要的原因则是我国的主流新闻媒体往往属于“党报”性质或者是属于某一特定机关的“机关报”，而我国又是一个比较重视行政权的国家，由此可见，我国的新闻媒体受到行政权的干预很大，而批评性的报道一经刊登，则意味着是对司法机关发出一种信号，而令司法者不得不对此案件另眼相看，从而对案件的处理结果产生直接影响。
监督论的赞成者则是新闻界。由美国大法官斯特瓦特创设的“第四权力理论”，这个“第四权利力”指的就是新闻舆论，它虽然不是国家权力，但是它随着新闻媒体在社会政治、经济、文化生活中的作用的日益增强，而显得越来越重要。在当代中国，新闻舆论也不是一种国家权力，同样是一种从宪法中延伸出来的社会权利。新闻界认为，让新闻舆论来监督司法，不仅可以使司法人员加强自己的责任心，保证案件能及时，正确的处理；也有利于保证人民群众的对国家活动，尤其是司法活动的参与权和知情权。让新闻舆论来监督司法，也可以使国家的政法，经济，文化生活在法律和道德所规范的界限内活动。
三、新闻舆论监督与司法的统一
矛盾分析法是指导我们认识事物间关系的重要方法论，其核心在于承认在一对有机矛盾中对立性和同一性是事物矛盾所固有的两种相反而又相成的基本属性。任何一对矛盾，总是既具有同一性，又具有斗争性，同一性和斗争性，不可分割，是矛盾内部相互依存的两方面。新闻舆论监督与司法任职作为一对矛盾体，我们也不能忽视或割裂其内在的统一性，即所谓的同一性，主要表现在以下几个方面。
第一，无论是新闻舆论监督还是司法都是追求客观真实为目标。新闻舆论监督通过报纸、电台、电视台以及被称为“第四媒体”的网络，通过文字、图片等特有的方式向广大受众报导事实的真相。虽然在现实生活中，每一名新闻工作者在对司法案件进行报导时，都不可避免地带有主观倾向性，但他们也总是力求达到客观真实，作为新闻报导的内容力争做到客观真实。司法则是通过证据调查，来查明案件的事实，以司法文书的形式来达到对守法者行为的肯定性的评价，对违法者行为的否定性评价。
第二，司法与新闻舆论的最终价值都在于追求社会公平与正义。司法通过依靠符合社会一般人利益的公共意志，即法律来解决纠纷，保障权利人的合法权利，敦促义务人履行义务，惩罚违反义务之人，司法所依据的是法律上认可的本案的事实，不仅要参照实体法，也要依据程序法，以追求法律上的公正；传媒则通过激发公众内心的价值标准，即道德来评判是非，否定义务人违反义务的行为，以追求道德上的公正。
第三，司法活动与新闻舆论监督都是靠公信力才具有生命力。“只有最崇高的理想，最严谨追求真理的热望，最正确丰富的知识，以及最忠诚的道德责任感，才能将新闻事业，从商业利益的臣属，自私自利的追求，以及社会利益的敌对中拯救出来。”（普利策语）新闻舆论对司法活动进行监督是代表公民行使知情权，表达自由权，批评建议权，以达到对国家和社会进行管理和监督，因此，这要求新闻媒体本身就要有高度的自律意识，清醒的“角色意识”。过多不当的报道，所形成的不当的新闻舆论监督，不仅会破坏公众对司法的信任，损害司法权威乃至国家形象，而且也会大大降低公众对新闻媒体的信任。同样，司法活动中也十分强调公信力的表现，公示主义，审判公开原则等等都彰显了其对公信的强调。
四、实现两者的良性互动
其实司法和传媒一定程度的紧张与冲突是正常的、必然的、客观的现象，它决不是无序的，但放任它的激化与升级对社会的稳定与发展是十分有害的，我们应当努力推进两者良性互动局面的形成，然而这需要经过一个相当长的调整与磨合过程，因为这两大社会力量之间的互动必须是在清晰的制度框架的基础上，其有赖于我国各项制度完善。已有学者提出，应尽早制定一部《新闻法》或者是《大众传播法》，亦或者是一部《舆论监督法》，这样可以有效的协调司法与新闻舆论监督之间的关系，使新闻舆论更有效的在法制的轨道内运行，发挥其对司法的监督作用；同时也使司法工作能在舆论监督下保持其应尽的独立性和公正性。的确，制定一部有关新闻、舆论、大众传播的法律的确是现代法制国家，也是我国法治进程所必须的。但是，目前存在的问题是我国的政治体制和经济体制都处于转型时期，民主和法制建设都不甚完善，司法和传媒都还不够成熟，过早制定一部这样的法律，容易使舆论监督的手脚被束缚，从而限制了新闻舆论监督的作用；同时也不利于拓展司法透明的空间。更何况，在我国目前的状况下，并不具备出台这样的法律的现实土壤；即使强行出台也只能落得个被束之高阁的下场，难以实现应有的法治目的。
那么，在笔者看来，当下我们能做的和应该做的是从新闻媒体、司法机关、和公众三方面努力，积极推动良性互动的实现进程，具体来讲如下：
首先，新闻媒体，尤其是作为报道有关政法方面的新闻工作者，应形成较为专业化的特点，即既要有过得硬的新闻理论素养，又要具备一定的法律知识；要尊重司法机关和司法规律，恪守新闻职业道德，避免新闻侵权，负有责任感，审慎客观，切忌盲目和随意。新闻机构要建立行之有效的事前检查和事后监督体制，明确记者和编辑的责任。从具体制度上讲:
第一，严格限制新闻媒体评论仍处于诉讼中的案件。应当特别注意的是，在案件的立案、侦查、起诉阶段，新闻媒体对案情发表的评论应当主要限于程序是否违法以及司法人员的办案作风上，而对于案件的实体问题则不应当发表任何评论。对于处于审判阶段的案件，也不能发表任何带有倾向性的意见，更不能对案件的处理随意下结论。第二，在任何的情况之下，即使是司法机关或其工作人员确有违法违纪行为，新闻媒体都不可以对司法机关人员进行人身攻击，不可以播出或刊发任何对司法机关工作人员有人身侮辱和人身攻击内容的报道和评论，只能就事实说话，要维护司法人员的人格尊严。另外，还有记者的法庭报道和采访要经法院同意等等。
其次，司法机关要提升队伍素质，提高办案效率与水平，严格依法办案，增强自己抗外界干扰的能力；要坦然面对新闻监督，在维护当事人合法权益与司法权威的前提下，落实审判公开的原则，允许新闻记者旁听并做必要的采访和报道；同时也要看到正确的新闻监督对司法活动所拥有的不可替代的积极作用，正确认识新闻舆论监督的特点，对新闻监督的失误持宽容态度。令人欣慰的是，我们的司法机关已经意识到了舆论监督的重要性，在司法独立与新闻监督的关系上表现出了灵活的姿态。最高人民法院院长肖扬在与中央新闻单位座谈会上即指出，人民法院工作的宗旨是贯彻实施法律，主持社会正义。新闻媒体的价值也是宣传弘扬法律，维护社会正义。从这一意义上讲，在建设社会主义法治国家的进程中，人民法院与新闻媒体的任务和目标是一致的。他希望新闻单位和人民法院之间相互了解、理解、谅解，互相支持、合作，共同促进司法公正和社会进步。肖扬还同时提出了保护正当舆论监督的六点要求和对新闻舆论监督的六点期望。这些都有利于两者的衡平与和谐关系的建立。
最后，对于普通公众而言，不断增强自己的法律意识，认清新闻监督和司法活动的不同性质，正确运用这两种方法解决问题；同时要做到客观面对新闻报道，尊重事实，不盲从。
五、结语
总之，随着新闻媒体、司法机关以及公众的不断成熟，随着制度上、观念上不断完善的准备，相信在不久的将来，我国定能合时宜的出台一部能被人们接受并得到很好施行的有关新闻舆论的法律，以很好的推动和促进新闻舆论监督与司法活动的良性互动，实现公平正义，推动社会的健康有序进步。
参考文献：
1. （法）奥舍罗夫、（苏）斯皮里多诺夫：《社会舆论与法》， 新华出版社（1991）
2. 刘建明：《天理民心——当代中国的社会舆论问题》，今日中国出版社（1998）
3. 刘建明：《基础舆论学》，中国人民大学出版社（1988）
4. 秦志希：《舆论学教程》，武汉大学出版社（1994）
5. 孙国华 ：《社会主义法治论》，法律出版社2002年版，第573页。
6. 孙国华 ：《社会主义法治论》，法律出版社2002年版，第594页。
7. 刘智峰 ：《走向司法公正》，中国物资出版社1998年版，第248页。
8、何梓华：《新闻理论教程》，高等教育出版社1999年版，第105页
9、侯 键：《舆论监督与司法公正》，载《中国法学》，2003年第1期。
10、郭志媛：《新闻监督与司法公正》，载《中央政法管理干部学院学报》，1999年第5期。
11、.顾培东：《论对司法的传媒监督》，载《法学研究》，1999年第6期。
