青海省人民政府关于进一步完善我省文化经济政策的若干规定

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赵兼志\刑事法判解研究

如何正确理解、认定受贿罪犯罪未遂
李新受贿案


［裁判要旨］
被告人：李新，女，55岁，原系四川省达州市中心医院功能检查科主任（主任医师）
1999年至2001年，时任原达州地区（现达州市）人民医院功能检查科副主任并主持工作，在向本单位申请购买四川成都榕株实业有限责任公司（简称榕株公司）的惠普1000型彩色多普勒超声成像系统（简称彩超）和本单位购买惠普4500型彩超其以单位负责人名义验收签字过程中，先后收受榕株公司总经理罗志榕送的现金3万元和16万元建设银行储蓄卡一张(存折由罗志榕保管)。 2001年1月7日李新持卡到建设银行核实了卡上金额为16万元，因不知建行储蓄卡连续使用交易达到规定的笔数后，需到建设银行所属联网储蓄所补登存折，储蓄卡才能继续使用的规定，当其连续46次在达州市建设银行多处框员机上取款2.3万元后，在第47次取款时发现框员机提示卡上无钱，认为卡上余款已被罗志榕用存折取走，便没有再行取款。案发后，李新退出脏款5.3万元，检察机关从李新使用的名为张玉的建行帐户上追回余款及孳息计14.080538万元。
达州市中级人民法院认为被告人李新收受一张存有16万元人民币的储蓄卡，送卡人罗志榕未将该卡的储蓄存折交给李新，虽然李新可以随时提取，由于持卡人和持折人都可以取款，故该16万元财产权利还没有发生完全的转移。依据建行储蓄卡章程第十一条“卡、折并用的储户，连续使用储蓄卡办理交易达到银行规定的笔数后，应到建设银行所属的联网储蓄所补登存折，否则，储蓄卡将不能继续办理交易”的规定，李新没有储蓄存折，无法进行补登，故卡上余额13.7万元，李新始终不能获得，不应认定为李新的受贿金额。为此，达州市中级人民法院认定李新收受他人现金3万元和收受建设银行储蓄卡从框员机上取出的2.3万元，共计5.3万元为李新受贿金额。
据此，达州市中级人民法院作出判决：一、被告人李新犯受贿罪，判处有期徒刑五年；二、被告人李新所获全部脏款予以没收，上缴国库。
宣判后，达州市人民检察院不服，向四川省高级人民法院提出抗诉，理由是：李新接受罗志榕存有16万元的建设银行卡及其密码时，其受贿16万元的行为已实行完毕，达到既遂状态。判决书只认定李新从银行卡上取走的2.3万元系受贿金额，卡上未取的余额13.7万元不是受贿金额的结论是错误的。
四川省高级人民法院经开庭审理后认为，达州市人民检察机关提出李新受贿金额为19万元，经查属实，应予支持。经查，根据建行的相关规定，李新所持储蓄卡在使用48次后，必须到银行补登存折，否则，将不能再行取款。李新所收的储蓄卡曾被使用过2次，在李新从该储蓄卡上连续取款46次后，已无法再行取款。由于李新意志以外的原因使其已无法实际占有卡上余款13.7万元，其受贿16万元未能得逞，尚未实现其犯罪目的，系犯罪未遂。因此，达州市人民检察院认为李新收受罗志榕16万元已达到既遂状态的理由，与客观实际和法律规定不符，四川省高级人民法院未予采纳。鉴于李新受贿19万元中有13.7万元属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。原判认定李新犯受贿罪的事实正确，但认定犯罪金额为5.3万元，对其未实际占有的13.7万元不认定为犯罪金额，由此导致量刑不当，应予纠正。
四川省高级人民法院根据李新受贿犯罪的事实和情节，作出终审判决：一、撤销四川省达州市中级人民法院（2005）达中刑初字第43号刑事判决，即以受贿罪，判处李新有期徒刑五年；对李新获赃款予以没收，上缴国库；二、上诉人（原审被告人）李新犯受贿罪，判处有期徒刑七年；三、对赃款及孳息全部予以追缴，上缴国库。
［疑难争议］
被告人李新对储蓄卡上未取走的13.7万元是否应认定受贿金额？是否属于犯罪未遂？
［学理探讨］
（一）储蓄卡上未支取的款项应认定为受贿金额
当前大额贿赂犯罪行为多以储蓄卡作为载体，通过储蓄卡来完成。这种犯罪有两种情况: 其一，行贿人以受贿人的名义开户存入大额现金后，将卡送与受贿人，此种情况财产所有权已发生转移，受贿人收到的储蓄卡等同于收到现金，对于这种情况，司法实践中没有争议。其二，行贿人以他人的名义存入现金后将卡和密码送与受贿人，收到的储蓄卡的金额是否能认定为受贿数额？理论界和实务界分歧较大。
我国刑法学对如何认定行为人收受他人财物，存在着不同的观点，概而言之，主要有以下几种学说：一是转移说，认为应以行为人索取或者收受的财物的所有权是否发生转移作为标准。二是控制说，认为应以行为人是否已控制索取或者收受到的财物为标准。三是失控说，认为应以财物所有权人因犯罪分子的索取或者收受行为丧失该物所有权为标准，四是损失说，认为以造成所有人财物损失为标准。
笔者认为：所有权转移说仅仅针对动产好认定，但对于不动产如土地、房产，犯罪分子实际取得，占有该财产，却不办理过户，所有权不发生转移，这明显不利于打击犯罪。损失说对钱权交易而言，没有损失可言，财产有无损失，是一个量刑情节，不是认定犯罪构成和既遂、未遂的标准。控制说和失控说之间有一个时间差，涉及到犯罪既遂、未遂的问题。我赞同控制说，这符合司法实践中所掌握的标准来看，是以行为人是否实际控制或支配收受的财物作为认定标准，能做到不枉不纵，符合立法规定。就本案而言，虽然罗志榕没有将存折交与李新，但李新知道储蓄卡的密码，已实际控制储蓄卡上的金额，补登存折后储蓄卡才能继续交易，不影响李新实际占有、控制的事实。李新完全可以分几次取完储蓄卡上的金额，只是每笔取款数额太少，才出现在交易48次后无法取款的情况。因此四川省高级人民法院认定16万元属于李新受贿金额符合法律规定，是正确的。
（二）卡上余额13.7万元应属受贿犯罪未遂
如何区分受贿罪的既遂与未遂呢？我国刑法学存在着不同的学论，主要有以下四种:承诺说，谋利说，重大损失说，收受说。
笔者认为前三种观点都是不恰当的，承诺仅是利用职务之便为他人谋利益，是受贿罪的构成事件之一，行为人刚开始着手实施犯罪，就不能认定为犯罪既遂，对犯罪人失之过严。谋利说强调行为人只要为他人谋利，无能是否得到赌赂，均视为犯罪既遂。依此标准只受贿不为他人谋利是不是就不构成犯罪吗？导致司法实践中对是否谋利难以认定；再者，国家机关及其工作人员服务宗旨就是为相对人谋利，那又如何区分犯罪与正常公务行为？重大损失说之缺陷是显然的，是将刑法的处罚与既遂未遂标准混同起来，它只是一个量刑情节。收受说是从犯罪构成标准的角度来对受贿罪的既遂与未遂进行划分，有充分的理论基础。与《刑法》第385条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者收受他人对物，为他人谋取利益的，是受贿罪的规定是一致的，笔者赞同这一学说。还应当注意《刑法》第385条“索取或者收到财物”既是受贿罪的构成之一，又是犯罪行为人所追求一种结果，故受贿罪属于结果犯。
犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。何为“未得呈”？刑法通学认为行为人所实施的行为不完全具备刑法分则所规定的某一具体犯罪的全部构成要件。对于以法定的犯罪结果的发生为犯罪既遂标准的犯罪来说，犯罪未得逞是指作为人所实施的行为没有导致这一结果的发生。本案中，李新在建设银行联网储蓄所取款48次之后，由于罗志榕没有将存折交给李新，李新无法进行补登，持储蓄卡不能支取卡上13.7万元，这属于意志以外的原因致使犯罪结果无法实现。因此四川省高级人民法院认定储蓄卡上未支付13.7万元属于犯罪未遂是正确的。由于李新已控制储蓄卡上人民币16万元，属实行终了的犯罪未遂。
综上，二审法院认定李新收受储蓄卡上金额16万元为受贿数额，对于已实际取出占有了的部分认定既遂，而对于其意志以外的原因未取出的部分13.7万元认定为犯罪未遂是正确的。

参考文献
1、陈兴良著《刑法适用总论》，法律出版社，1999年6月第1版。
2、高铭暄主编《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年8月第1版。




作者: 冯明超, 西北政法学院硕土研究生
028-88057681，13980999179



内蒙古自治区劳动厅


关于印发《内蒙古自治区企业职工生育保险试行办法》的通知


内劳险字[1997]17号


各盟市劳动（劳动人事、人事劳动)局、社会保险局：

现将《内蒙古自治区企业职工生育保险试行办法》印发给你，请结合当地实际，认真贯彻实施：

内蒙古自治区劳动厅

一九九七年十二月三十一日


内蒙古自治区企业职工生育保险试行办法


　　第一章 总则

　　第一条 为了维护企业女职工合法权益，保障女职工生育期间得到必要的经济补偿和医疗保健，均衡企业间生育保险费用的负担，根据《中华人民共和国妇女权益保障法》和劳动部《关于贯彻实施<中国妇女发展纲要>的通知》(劳部发[1995]412号文件)规定，制定本办法。

　　第二条 生育保险实行社会统筹，设立生育保险基金，对生育职工提供经济补偿和医疗服务。

　　第三条 本办法适用于自治区境内的各类企业、个体经济组织及其劳动者。

　　第四条 企业应当按照国家和自治区规定，参加当地生育保险，按时足额缴纳生育保险费。按照本办法规定的标准保障职工的生育保险待遇。

　　第五条 自治区旗县以上各级人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的企业职工生育保险工作；并根据国家有关法律，法规和本办法规定负责本地区城镇企业女职工生育保险的监督、管理工作。

　　旗县以上各级社会保险经办机构负责生育保险基金的筹集、管理和支付工作。

　　第二章 生育保险基金

　　第六条 驻呼自治区直属、中央军办企业的生育保险由自治区社会保险经办机构管理。盟市属企业以盟市为主实行生育保险费用社会统筹。生育保险基金按照以支定收、收支基本平衡原则，统一筹集、统一管理。生育保险基金由下列项目构成：

　　一、企业缴纳的生育保险费；

　　二、生育保险费滞纳金；

　　三、生育保险基金的利息；

　　四、法律、法规规定的其他资金。

　　第七条 生育保险费由企业按照职工工资总额的一定比例缴纳，具体比例由各盟市根据实际测算确定但平均费率一般不超过当地职工平均工资总额的0.6%-0.8%，生育保险费用实行社会统筹时，企业应须交一个月的周转金。根据计划内生育人数和生育津贴、生育医疗费筹项费用支付状况，生育保险费率每三年调整一次。

　　职工个人不缴纳生育保险费。

　　第八条 企业缴纳的生育保险基金存入社会保险经办机构在银行开设的生育保险基金专户，生育保险基金按照同期城乡居民储蓄利率计息，利息并入生育保险基金。

　　第九条 生育保险基金应留有一定的风险储备金。

风险储备金按生育保险基金10%的比例提取，其中，盟市社会保险经办机构将提取的风险储备金的5%上缴自治区社会保险经办机构做为自治区级的风险储备金。

　　第十条 生育保险基金不实行减免。企业暂时无力缴纳的，经当地社会保险机构核实，劳动行政部门批准，可以暂缓缴纳，缓缴期不得超过3个月。缓缴期间职工仍享受生育保险待遇。

　　第十一条 破产、拍卖企业，应按照法律、法规的有关规定向社会保险经办机构一次性清偿缴纳应负担的生育保险费。

　　第三章 生育保险待遇

　　第十二条 女职工计划内生育或流产时，企业应按下列规定给予产假：

　　一、女职工生育产假为90天，其中产前假l5天，难产的，增加产假15天，多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假15天。

　　二、女职工晚育（23周岁零九个月生育)并领取《独生子女证》的，产假在国家规定的90天基础上增加40天难产的，另加10天。

　　三、女职工怀孕不满四个月流产的，给予十五天至三十天产假，怀孕四个月以上流产的，给予四十二天产假。

符合晚育规定生育的，男方职工可享受七天护理假。

　　第十三条 符合《内蒙古自治区计划生育条例》规定生育或计划内流产的，享受以下待遇：

　　一、产假和护理假期间停发工资，改发生育津贴和护理津贴。生育津贴和护理津贴按上年度职工本人月平均工资和职工产假(护理假)计算。

　　二、女职工产前的检查费，接生费、手术费、住院费及药费（称生育医疗费)实行限额报销。正常产一般为700元至1000元，难产为1400-1800元，多胞胎生育的，每多生育一个婴儿增加80元，怀孕不满四个月流产的，不超过200元；满四个月以上流产的为400-600元。在上述限额标准内，由生育保险基金支付。因特殊情况，持医院证明，经当地劳动行政部门批准，报销金额，可适当超过上述标准，但最高不得超过3000元。

　　自治区劳动厅报据全区经济社会发展物价指数上涨情况对生育保险待遇水平进行适时调整。

　　第十四条符合本办法规定由所在单位持准生证、婴儿出生证(或死亡证明)和生育者个人身份证、独生子女证及有关诊断证明到当地社会保险机构，一次性领取生育津贴(或护理津贴)和生育医疗费。

　　第四章管理与监督

　　第十五条 生育保险基金实行专款专用，专户储存，任何部门和个人不得截留，侵占和榔用。

　　第十六条 各级社会保险经办机构按生育保险基金收缴总额的2%提取管理费用，用于生育保险管理工作所需经费的支出。

　　生育保险基金的管理费不征税费。

　　第十七条 生育保险基金的筹集和使用，实行财务预决算制度，由社会保险经办机构负责编制，经当地劳动行政部门同意报同级政府审定。

　　生育保险基金的收支和管理，接受财政、审计、工会等部门的监督。

　　第十八条 企业工会及女职工委员会对本企业缴纳、支付生育保险费情况进行监督。

　　第十九条 企业职工本人对其享受的生育保险待遇有疑义的，可直接到企业或社会保险机构查询，认为其合法权益受到侵犯的，可以到当地劳动行政部门申诉或依法向人民法院起诉。劳动行政部门接到申诉后，必须在30天内给予书面答复。

　　第五章 罚则

　　第二十条 违反本办法规定不缴，少缴生育保险费的企业，由社会保险机构责令限期补缴；逾期仍不缴纳的，按月加收欠缴额2‰的滞纳金，滞纳金并入生育保险基金。

　　第二十一条 企业和职工虚报，冒领生育保险津帖或生育医疗费的，社会保险机构应追回其全部虚领，冒领金额，并按非法所得处以两倍罚款，同时提请有关部门追究直接责任人的责任。

　　企业截留或挪用职工生育津贴(或护理津贴)，生育医疗费的，由劳动行政部门责令企业限期支付。并按国家规定的利息支付赔偿金；对职工造成损害的，企业应当承担赔偿责任。

　　第二十二条 社会保险经办机构工作人员滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊或截留、侵占和摊用生育保险基金的，由劳动行政部门责令正，造成资金流失或非法所得的，应全部追回，并入保险基金。对主要责任人和负责人，视情节予以行政处分；构成犯罪的，依法追究法律责任。

　　第六章 附则

　　第二十三条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在收到决定书之日起十五日内，向作出行政处罚的上一级劳动行政机关申请复议，或向人民法院提起诉讼。

　　第二十四条 各盟市可根据本试行办法，制定本盟市实施办法，报自治区劳动厅备案。

　　第二十五条 本办法自1998年1月1日起试行，由自治区劳动厅负责解释。