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内蒙古自治区通辽市人民政府办公厅


通辽市人民政府办公厅关于印发通辽市行政事业单位国有资产管理暂行办法的通知

通政字[2007]25号



各旗县市区人民政府，通辽经济开发区管委会，市政府各委办局：
经市政府研究，现将《通辽市行政事业单位国有资产管理暂行办法》印发给你们，请认真贯彻执行。


二OO七年二月七日


主题词：行政事务 国有资产 管理办法 通知
抄送：市委办公厅、市人大办公厅、市政协办公厅、市纪检委办公厅，驻市中区直有关单位。
通辽市人民政府办公厅秘书一科 2007年2月7日印发
通辽市行政事业单位国有资产管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为进一步规范和加强行政事业单位国有资产管理，根据国家财政部2006年第35号、36号令，并结合我市2003年颁布的《通辽市行政事业单位国有资产管理暂行办法》的实施实践，制定本办法。
第二条 本办法适用于通辽市范围内各级各类行政事业单位的国有资产管理行为。
第三条 本办法所称的行政事业单位国有资产是指行政事业单位占有、使用的,依法确认为国家所有、能以货币计量的各种经济资源的总称。包括流动资产、固定资产（固定资产划分标准为一般设备价值在500元以上，专用设备价值在800元以上，且使用年限在一年以上，并在使用过程中保持原有物质形态的资产）、对外投资、无形资产等。
第二章 管理职责
第四条 各级政府成立由同级人大财经委、纪委监察局、编委、财政局、审计局等相关部门组成的行政事业单位国有资产管理领导小组(以下简称领导小组)，办公室设在财政部门。负责协调指导行政事业单位国有资产的监督管理工作。
第五条 各级财政部门是代表政府负责行政事业单位国有资产管理的职能部门，对行政事业单位国有资产实行综合管理。主要职责是：
（一）贯彻执行国家有关国有资产管理的法律、法规和政策。
根据本办法制定适用于本级行政事业单位国有资产管理的实施细则，并对执行情况进行监督检查。
（二）负责组织产权登记、资产清查、提供资产管理信息，非经营性资产转经营性资产、对出租和出借行政事业资产、报废和报损资产的审批，具体办理资产转让处置事宜，国有资产收益的监缴入库，对本级行政事业单位和下级财政部门的国有资产管理工作进行监督、检查和指导。
（三）研究制定《通辽市行政事业单位固定资产配置标准目录》。做到物尽其用、发挥资产的最大使用效益。组织行政事业单位闲置资产、超标准配置资产的调剂工作，建立事业单位国有资产整合、共享、共用机制。
第六条 对涉及以下行政事业资产管理的重大事项，各级财政部门须报请领导小组研究决定后负责具体实施。
（一）凡涉及行政事业资产转让、非经营性资产转作经营性使用等事项，房产类金额在100万元以上（指资产原值，下同），车辆类金额在50万元以上，现代化办公设备批次金额在30万元以上的。
（二）凡涉及行政事业单位资产报废、报损，房产类金额在100万元以上，车辆类金额在20万元以上，现代化办公设备批次金额在10万元以上的。注销资产的原始资料在领导小组办公室及各相关单位备案留存。
（三）凡行政事业单位撤消、合并、分立等涉及资产接交、分割、处置并由同级财政部门接管的国有资产。
第七条 各行政事业单位对本单位占有、使用的国有资产实施日常管理。根据上级有关国有资产管理工作的规定，制定并组织实施本单位国有资产管理的具体办法，明确本单位国有资产管理机构和管理人员。行政事业单位的具体职责是：
（一）负责本单位的资产清查、登记、统计报告及日常检查，编制完整的资产目录表，固定资产活页账，根据资产管理部门提供的规则为本单位的固定资产编号，做到帐实相符。
（二）办理资产出租、出借、非经营性资产转经营性资产等报批手续，向财政部门行政事业资产管理机构移交需处置、调剂、报废的国有资产，在接受国有资产管理部门委托的情况下具体办理其他国有资产管理事项。
（三）负责资产的合理配置、参与设备政府采购、验收和基建竣工验收，办理新增资产的登记事宜。
（四）负责资产的维修保养等日常管理工作。
（五）负责编制年终资产报告。
第三章 资产处置
第八条 行政事业资产处置是指对行政事业单位占有使用的房屋建筑物、土地、车辆、现代化办公设备以及执法部门罚没的财物等国有资产进行产权转让和产权注销的行为。包括无偿转让、有偿转让、报损、报废以及货币资产损失核销等。
第九条 通辽市范围内行政事业单位国有资产处置工作都必须在同级领导小组的领导下，由各级财政部门负责本级行政事业单位国有资产处置的具体实施工作，任何单位和个人不得擅自处置行政事业单位国有资产。
第十条 行政事业单位需处置的国有资产范围包括：
（一） 闲置资产；
（二） 超出配置标准的资产；
（三） 因技术原因经科学论证，确需报废、淘汰的资产；
（四） 因单位分立、撤消、合并改制、隶属关系改变等原因发生的使用权转移的资产；
（五） 超过使用年限无法使用的资产；
（六） 执法部门在执法过程中罚没的财产；
（七） 按照国家有关规定需要处置的其他资产。
第十一条 行政事业单位国有资产的处置办法
（一）单位将确需处置的资产详细资料及资产的相关证照报送给财政部门，财政部门出具资产接收手续，单位负责待处置资产处置前的临时监管工作；
（二）财政部门资产管理机构将尚有使用价值的待处理资产的详细资料公布在财政门户网站上，需要上述资产的单位可向财政部门提出调剂申请，经过核实符合调剂要求即可调剂给需要单位使用；
（三）对需要报废处理和没有调剂需求的资产，财政部门委托中介机构将待处理资产转入流通市场，以拍卖、协议转让等符合国家法律、法规的方式进行处置；
（四）对较大价值的待处置行政事业单位国有资产，按本办法第六条相关规定，由同级领导小组例会研究提出处置办法，报同级政府批准后具体实施。
第十二条 行政事业单位需要向财政部门提供需处置国有资产的文件和资料：
（一）资产价值凭证，如购货单（发票、收据）、工程决算书、记账凭单复印件、固定资产卡片、编号等。
（二）资产报废的技术鉴定。
（三）评估机构出具的有关资产评估文件。
（四）提交单位领取的《通辽市行政事业单位国有资产产权登记证》。
（五）资产处置机关要求提交的其它文件和资料。
第十三条 行政事业单位国有资产处置收入（包括有偿转让收入、报废资产残值收入）必须及时足额上缴同级国库，纳入预算管理。
第十四条 对于成建制撤消的行政事业单位，其全部资产由同级财政部门代表同级政府组织收管。按本办法第六条相关规定，由同级领导小组例会研究提出处置、调剂意见，报同级政府批准后对资产实施具体处置。
第十五条 行政事业单位在资产处置活动结束后，要根据同级财政部门提供的相关手续及时进行账务调整，并在年终会计报表和资产报告中清楚反映资产处置事项。
第四章 非经营性资产转经营性资产
第十六条 非经营性资产转经营性资产是指行政事业单位在保证完成本单位行政任务的前提下，按照国家的有关规定，将非经营性资产转做经营性资产使用的一种经济行为。
第十七条 非经营性资产转作经营性资产的形式：
（一）用单位原有的非经营性资产开办具有独立法人资格的企业。
（二）利用非经营性资产对外投资、联营、合作。
（三）利用非经营性资产对外出租。
（四）利用无形资产进行的经营活动，如以土地使用权、非专利技术、专利权、商誉等投资、联营、合作，创办经济实体依法获得经济收入。
（五）其他利用非经营性资产依法获得的经济收入。
第十八条 行政事业单位非经营性资产转经营性资产必须报财政部门审批，程序如下：
（一）单位向财政部门提出书面申请，提交可行性研究报告，拟投资产清单及资产评估或验资报告、《通辽市行政事业单位国有资产产权登记证》及其它有关资料。
（二）财政部门根据申报单位报送资料，出具批复文件。对于以前年度非经营性资产已经转为经营性资产的，各单位要根据规定补办审批手续。行政事业单位非经营性资产按规定转为经营性资产后，其资产的国有性质不变。
第十九条 行政事业单位对批准转作经营的资产，承担投入资产安全完整和保值增值责任，同级财政部门须核定经营收益分配体制的真实性、合理性、合法性。
第二十条 行政事业单位对外出租房屋、场地、设备等国有资产，要出具拟出租资产的完备资料，申请出租的报告，准备签定的合同样本，报财政部门审批，得到批复再按要求办理具体事宜。对单位以前年度已经将国有资产出租的，要根据规定补办审批手续。行政事业单位国有资产出租后，其资产的国有性质不变；所形成的收入，按照政府非税收入管理的规定，完全纳入非税收入管理。
第五章 产权登记
第二十一条 各级财政部门核发的《通辽市行政事业资产产权登记证》是全市各行政事业单位对占有的国有资产享有使用权的合法凭证。
第二十二条 凡占有、使用国有资产的行政事业单位，必须向同级财政部门申报、办理产权登记手续。
第二十三条 行政事业资产产权登记分为设立产权登记、变更产权登记、撤消产权登记。
第二十四条 新设立的行政事业单位应在审批机关批准成立后三十日内，向同级财政部门申报、办理产权登记手续。
第二十五条 行政事业单位分立、合并、改制、撤消以及隶属关系、单位名称、地址、单位负责人发生变化，应在审批机关批准后30日内，向同级财政部门申报、办理变动产权登记或撤消产权登记手续。
第二十六条 行政事业资产产权登记实行年度检查制度，每年进行一次。行政事业单位要在认真查清年末资产存量的基础上编制《年检登记证》，产权登记及年检具体内容、程序和要求按《行政事业单位资产产权登记实施办法》的有关规定执行。
第六章 资产日常管理
第二十七条 行政事业单位要认真做好资产的日常管理工作，建立健全资产管理制度，由财务机构统一建账、核算，由资产管理机构统一登记、管理。行政事业单位要明确财务机构、资产管理机构以及使用部门的责任，每一项国有资产落实到具体人员负责，人员变动要办理资产责任变更手续，各行政事业单位资产管理人员、各项资产责任人报同级财政部门备案。
第二十八条 各单位对实际占有，应办未办产权手续的各类账外资产，包括未办移交手续但已投用的顶账资产、获得的捐赠资产等，必须及时清理，由有资质的中介机构，核定或估算资产价值，登记入账，到财政部门办理产权登记手续。
第二十九条 行政事业单位要加强对新增固定资产管理。
（一） 行政事业单位通过财政基本建设拨款增加的固定资产必须按有关规定办理竣工验收、决算、移交手续，单位财务机构凭财政部门审批的竣工财务决算、工程移交证书及造价相关资料入账。在竣工决算后30日内到同级财部门办理新增资产产权登记手续。
（二） 行政事业单位通过其他财政拨款增加的固定资产，在购置资产前应先到同级财政部门领取增加资产登记表，办理政府 采购手续，完成采购后，按实际价值到同级财政部门办理新增资产登记手续。
（三） 行政事业单位通过其他渠道获得的固定资产，由单位资产管理机构会同财务机构按行政事业单位会计制度有关规定核定价值，登记入账，并到同级财政部门办理新增资产登记手续。
第三十条 行政事业单位对占有、使用的资产要定期清查，做到家底清楚、账账相符、账卡相符、账实相符，固定资产编号清楚，防止资产流失。固定资产每年至少清点一次，如发生盘亏、盘盈应查明原因，认定责任，报同级财政部门办理资产变更手续，及时调账；单位负责人变动，应进行资产清查，办理资产管理交接手续，并作为产权变动登记附件报同级财政部门。
第七章 资产清查
第三十一条 行政事业单位有下列情形之一的，应当进行资产清查：
（一）根据国家专项工作要求或者本级政府实际工作需要，被纳入统一组织的资产清查范围的；
（二）进行重大改革或者整体、部分改制为企业的；
（三）遭受重大自然灾害等不可抗力造成资产严重损失的；
（四）会计信息严重失真或者国有资产出现重大流失的；
（五）会计政策发生重大更改，涉及资产核算方法发生重要变化的；
（六）同级财政部门认为应当进行资产清查的其他情形。
第三十二条 行政事业单位资产清查工作的内容主要包括基本情况清理、账务清理、财产清查、损溢认定、资产核实和完善制度等。资产清查的具体办法按财政部相关规定进行。
第八章 资产的报告制度
第三十三条 行政事业单位对占有使用的国有资产要严格按照财政部门规定的报表格式和内容定期做出报告，做到内容完整，数字准确，同时对国有资产变动、使用和结存情况作出文字分析说明。
第三十四条 各级财政部门要建立本级行政事业单位详实的动态资产数据库，并根据单位或部门定期做出的资产报告随时更新数据库，作为资产日常管理，安排财政预决算的依据。
第九章 监督考核
第三十二条 通辽市行政事业单位资产管理领导小组全面负责我市行政事业单位资产管理工作的监督考核，对违反本办法的情形提出处理意见。
第三十三条 各行政事业单位要建立健全资产管理内部监督考核机制，建立健全资产管理责任制，做到每项国有资产都有具体负责人。
第三十四条 财政部门要对行政事业单位资产管理情况进行检查，对用于增加行政事业单位资产的财政拨款使用情况追踪问效，发现问题，及时处理。对不按规定要求填报产权登记、拒绝调剂处置其长期闲置资产、未经批准擅自将非经营性资产转为经营性资产、擅自处置资产以及未按财政检查意见对国有资产管理漏洞进行整改的行政事业单位，财政部门有权停拨或缓拨有关经费。
第十章 责任
第三十五条 各级财政部门在行政事业资产管理中有下列行为的，由同级政府责令改正，并对主管领导和直接责任人员追究责任，给予相应行政处分。
（一）未按规定履行职责，对资产造成严重流失或损失浪费不反映、不提出建议、不采取相应管理措施的。
（二）在产权管理过程中，未按有关法律法规办事，滥用职权，造成严重后果的。
（三）在资产处置、非转经批复等资产管理事项操作过程中，玩忽职守，弄虚作假，执法犯法，造成国有资产流失的。
第三十六条 在行政事业资产使用管理中，玩忽职守，弄虚作假，违反国家有关法规和本规定有下列行为之一的，同级领导小组有权责令其改正，拒不改正或造成严重后果的，按照《财政违法行为处罚条例》第八条 “国家机关及其工作人员违反国有资产管理的规定，擅自占有、使用、处置国有资产的，责令改正，调整有关会计账目，限期退还违法所得和被侵占的国有资产。对单位给予警告或通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分”的规定，追究主管领导和直接责任人相应的经济、行政责任。
（一）未按职能要求，资产管理不善，造成重大损失的。
（二）未经审批，擅自将非经营性资产转做经营性资产的，或对投入经营的资产管理不善的。
（三）违反本规定，处置转让或变相处置转让国有资产的。
（四）资产不按规定如实、及时入账，不如实进行产权登记，填报资产报表，隐瞒真实情况的。
（五）以各种名目侵占资产，利用职权谋取私利的。
（六）非法将行政事业资产进行抵押、担保的。
第三十七条 设立并公布行政事业单位国有资产管理问题举报电话，对行政事业资产流失及管理不善造成损失的，由同级或上级领导小组进行查处，追缴回的款项上缴国库。
第三十八条 违反本规定，情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十一章附则
第三十九条 本办法由通辽市财政局负责解释。
第四十条 本办法从发布之日起实施，以前有关行政事业单位国有资产管理的相关与本办法不符的，一律按本办法执行。
第四十一条 各旗县市区可依据本办法制定本地区行政事业单位国有资产具体管理办法，并报市行政事业单位国有资产管理领导小组办公室备案。




刑事附带民事诉讼构建的再思考

杨涛


关健词：刑事附带民事 诉讼 构建 再思考
摘要：我国的刑事附带民事诉讼基于公权优于私权和效率优先的考虑，不允许被害人在刑事诉讼提起前单独提起民事诉讼和原则上要求在刑事诉讼提起同时附带提起民事诉讼。然而，被告人长期潜逃无法启动刑事诉讼及刑事与民事诉讼在举证责任和证据标准上有重大不同，基于保护被害人的利益，笔者主张一、应建立一定情形下赋予被害人在刑事诉讼提起前单独提起民事诉讼的权利：二、应原则上确立民事诉讼在刑事诉讼以后进行，例外地在刑事诉讼中附带解决，被害人及其家属、代理人有选择权；三、附带民事诉讼应主要适用民法及民事诉讼的有关法律、法规。


对于因犯罪行为而遭受损失的被害人救济途径，我国刑事诉讼法设计了一个刑事附带民事诉讼程序，即在公安司法机关在刑事诉讼过程中，在追究被告人的刑事责任的同时,附带解决被告人的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿问题的活动。
我国第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”第七十八条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”由此可见，我国的刑事犯罪引发的民事诉讼进行的前提是：一、要在刑事诉讼启动后才能进行;二、要与刑事审判一并进行，例外的才能在刑事审判后由同一审判组织继续审理。
一、刑事附带民事诉讼设计理念探微
一种制度的设计总是与设计该制度的理念密切相关，理念指导制度的设计，从我国的上述法律规定及有关司法解释和司法实践来看，我国的刑事附带民事诉讼制度的设计遵循的应是下述二种理念：
1．公权与私权并存时，强调公权优于私权。当犯罪行为与民事侵权并存时，立法者认为犯罪本质是对社会主义社会关系的侵犯，即便是存在被害人的情形时，也是认为是对整个社会的侵犯，而非简单地对个人的侵犯。因此，只有国家对该犯罪行为追究进入提起公诉阶段时，才允许私人就其民事赔偿部份提出请求，被害人首先要服从于国家追究犯罪的需要。我国诉讼法上有一众所周知的原则，“刑事先于民事”，即当法官在审理民事案件中发现涉嫌刑事案件，应当中止审理，将其移送到有权机关。这便是公权优于私权理念的最好诠释。
2、在公平与效率关系上，强调效率优先。在刑事诉讼过程中，立法者关注的是国家资源的大量投入，因此强调简化诉讼程序，节省人力、物力，强调及时有效地处理案件。所以我们看到，民事诉讼诉讼要在刑事诉讼启动后才能进行，并且刑事附带民事诉讼要求与刑事案件一并审理，即使为防止刑事案件的过份迟延，也要在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。
二、刑事附带民事诉讼设计理念的反思
应当说，强调公权优先，的确在较大程度上能维护社会利益，有利于打击犯罪。强调效率优先，也有利于保证及时迅速地处理案件，节省国家资源。但是，这两个理念是否在附带民事诉讼中都应毫无区别地适用呢？
1.公权优先的再思考。“刑事优先民事”是世界上大多数国家刑事诉讼中的一个基本原则，先解决被告人的刑事责任，再解决其民事责任，是一种国际惯例。然而，公权所保护的社会利益并非与总与被害人的利益相一致，对社会利益的过份的关注，完全可能导致对被害人的利益淡漠，对此学者龙宗智也曾指出“在公诉案件中强调社会普遍利益的维护，强调公诉机关可以代表被害人的要求，却多少忽视了社会利益的多元化和矛盾性，忽视了被害人的独特要求，…….。”①同时我们看到这一理念下设计的制度有如下致命缺陷：在刑事追究迟迟不能发动，公权无法行使时，私权也无法请求救济，给被害人带来的是双重损失，即刑事追究与民事上赔偿的要求均无法实现。如犯罪嫌疑人潜逃长期不能归案时，此时，即使有充分的证据证明其有犯罪事实，但刑事追究仍无法启动（我国在刑事诉讼中尚无缺席审判制度），附带民事诉讼无从提起。而如按独立的民事诉讼进行的话，该事实可认定，并在该犯罪嫌疑人有财产或是未成年人时，被害人可请求法院执行其财产或要求其监护人承担责任。但限于刑事优于民事，民事诉讼仅能“附带”于刑事诉讼中而无法独立启动，其结果是往往是被害人不能得到一定补偿，频频上访或迁怒于犯罪嫌疑人的家属，引发新的社会动荡。
笔者注意到在世界各国的立法例中，法国对此问题有所关注。现行法国第三条规定:受到损害的当事人可以选择在民事法院还是刑事法院提起民事诉讼，但是在刑事诉讼提起时尚未判决前，在民事法院进行的民事诉讼应中止进行。法国学者阐述道：“公诉尚未发动之前就已经在民事法院审判的民事诉讼具有绝对独立地位，这种民事诉讼与刑事诉讼并无关系，民事法院可以对民事诉讼立即进行审理裁判，而不需要等待提起公诉以对公诉作出判决，民事法官有进行评判的完全自由。此外，民事法官就民事诉讼所作的判决对刑事法官可能在其后的公诉作出的判决不产生任何影响，因为，民事方面的既决事由对刑事方面不具有权威效力。”②
2、效率优先的再思考。由同一审判组织在刑事诉讼中附带审理案件，当然在最大程度上保证了效率，但是对于公正的保证是否有所欠缺呢？总的来说，刑事诉讼与民事诉讼都是属于程序法，一般认为都是公法范畴。然而，两者的区别仍很大，刑事诉讼是国家对公民个人的诉讼，是国家对公民个人发起的一场战争，其具有典型的公法性质，民事诉讼是平等主体之间的诉讼，具有一定的私法性质。两者至少在以下几点上明显不同：1、刑事诉讼的启动是国家基于公权而发动，具有强制性和地位的不平等性，民事诉讼的启动是公民个人的启动，具有较强的自愿性和平等性；2、举证责任不同，刑事诉讼的举证责任在公诉方，被告人不负举证责任，而民事诉讼则是谁主张谁举证，在特殊情况下是实行举证责任倒置和无过错原则；3、证据标准适用不同，在刑事诉讼中，证据标准要求很高，英美法系是“排除合理怀疑”原则，大陆法系是“高度盖然性”原则,我国是“证据确实、充分”，而民事诉讼中则相对要求低得多，英美法系是“优势证据”原则，大陆法系是“盖然性”原则,我国是在实践中也是以证明力较大取胜。
正是上述两种诉讼形式存在重大差异，以一种诉讼涵盖另一种诉讼，牺牲的必然是公正。由同一审判组织在刑事诉讼中附带审理案件，难免使法官带先入为主的观念，以审理刑事案件的思维和证据标准去审理民事案件，对被害人是一种极大的不公平。
在处理刑事诉讼及与其密切相关的民事诉讼的关系上，世界各国有三种立法例：第一作为一种原则，把它主要交由刑事诉讼程序附带予以解决，这是法国、德国类型的现代意义上的附带民事诉讼的解决方式（但法国在公诉未启动前可单独进行民事诉讼－－笔者引）。第二是允许在一定情况下，可以通过刑事诉讼程序附带予以解决而在其余情况下应通过民事诉讼程序或其它单独诉讼程序予以解决，这是英国的“混合式”解决方式。依英国1870年规定，被害人有权提起因犯罪行为所造成的损害的赔偿之诉，诉讼方式有三种：一是被害人可向刑事损害赔偿委员会请求赔偿；二是被害人可对犯罪人提起民事诉讼；三是法律规定，法庭可以根据自己职权或根据受害人的请求，在判刑时以“赔偿令”的形式责令犯罪人赔偿受害人的损失。前两种方式都是在刑事案件审理终结才能提起诉讼。第三是把它完全交由民事诉讼程序来解决，这是美国和日本现行立法的解决方式。③如著名的辛普森一案中，虽在刑事审判中，辛普森被无罪释放，但在接下来的民事审判中，他却被判处数以百万美元的高额民事赔偿。
在我国，依据第七十七条和第七十八条的规定，解决刑事被告人的犯罪行为引起的损害赔偿上，主要是由刑事诉讼程序附带予以解决，这难免会出现如我们上述所说法官先入为主及两种诉讼方式的举证责任与证据标准不同产生冲突的问题，而刑事诉讼是在国家作为相对方情形下设计的，举证责任与证据标准都是采取有利于被告人方式来设计，以刑事诉讼方式来解决民事诉讼，不免给被害人带来消极影响。典型的是我们知道在民事诉讼中精神赔偿是予以认可的，但我们看到第1条第2款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起民事诉讼的人民法院不予受理。”显然这是将附带民事诉讼区别于一般的民事诉讼。值得注意的是我们看到最高人民法院关于执行若干问题的解释第八十九条规定：“附带事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以后提起，有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。”这里例外地同意了被害人对犯罪人单独提起民事诉讼，但这只是例外规定，基于公权优先及效率优先的理念，认为公权的行使已使被害人利益得以最大程度上得到保障，故这种例外的诉讼不可能有如真正意义上的民事诉讼保护有力，实践中被告人赔偿了被害人损失的被少判刑及上述司法解释不予精神赔偿便是最好的写照。
三、刑事附带民事诉讼设计理念与制度的再构建
理念应先于制度的设计，理念的改变带来制度的革命和立法观念的变革。从上述分析，公权与私权、公平与效率这两对永恒的话题两者没有绝对的平衡，只能取决于主体的需要对某一方侧重时对另一方兼顾。在刑事诉讼不断趋于对被告人保护的今天，附带民事诉讼上应强化对被害人的保护，这也符合社会利益、被告人利益、被害人利益三者冲突平衡的需要。据此笔者主张确立以下两种理念： 一、在强调公权优先的情形下，例外地应允许私权的适度自由，因为犯罪行为毕竟侵犯了被害人的利益，而这种利益是相对独立于社会利益。因此，被害人某些要求救济的主张应于一定范围保障。二、公平优先，效率兼顾。司法的生命在于公正、公平，要在最大程度上保障被告人的权利与被害人的利益，应将这两种诉讼模式分立，在实现公正前提下兼顾效率。基于这两种理念，笔者建议制度上作如下设计：
一、通常情形下民事诉讼应在公诉发动后进行，但应建立被害人对潜逃的犯罪嫌疑人提起民事诉讼制度。一般来说，刑事案件发生后或在已提起的民事诉讼中发现涉嫌刑事犯罪，为保证国家追究犯罪的需要，先由国家公权介入，民事诉讼不能提起，已进行的应当中止。但在符合下述情形时应当允许提起民事诉讼或恢复已进行的民事诉讼：1、犯罪嫌疑人已潜逃并已过一定时间，使侦查工作处于停滞状态；2、被害人有或根据已有侦查的证据具备提起民事诉讼的条件。此种制度下潜逃犯罪嫌疑人负有反驳被害人举证责任，其潜逃自应承担缺席判决的不利后果，而且此种民事判决对今后的刑事判决一般不产生影响，即使今后的刑事判决因证据不足宣告无罪也不影响该民事判决的效力。
二、应原则上确立因犯罪行为遭受损失而提起的民事诉讼在刑事诉讼以后进行，例外地在刑事诉讼中附带解决，被害人及其家属、代理人有选择权，同时为防滥用诉权，在诉讼费上作一定限制 。即在刑事诉讼开始后，有关司法机关应告知犯罪行为遭受损失的被害人（公民、法人和其它组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人可以在刑事判决后另行提起民事诉讼。如果被害人及其家属、代理人要求在刑事诉讼中附带解决民事诉讼问题，应当准许。同时，法律应规定，民事诉讼在刑事诉讼附带提起时不收诉讼费，但单独提起如败诉时则应负担诉讼费用。
三、在刑事诉讼中的民事诉讼无论是附带提起还是单独提起应主要适用民法及民事诉讼的有关法律、法规，应确立精神损害赔偿制度（德国第3条第2款规定：“一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神的损害均应受理。”，④该规定值得借鉴。），适用民事诉讼的举证规则、证据标准乃至诉讼费的规则。
①第56页 龙宗智著 中国政法大学出版社1999年4月第1版
②第260页 卡斯东.斯特法尼 乔治.勒瓦索 贝尔纳.布洛克著 罗结珍译中国政法大学出版社1999年1月第1版
③第388页 郑禄 姜小川主编 群众出版社 2001年1月第1版
④转引第424页 胡锡庆主编 叶青副主编 中国法制出版社 2000年3月第1版
通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士
邮编：３４１０００
E—mail:tao1991@163.net