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快递货物遗失时保价条款的法律适用及效力/赵青

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 20:59:42  浏览:8932   来源:法律资料网
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甲公司通过申通公司向乙公司快递货物,申通公司提供的《申通快递详情单》左下方印有“收件人签名”一栏,其右下方印有“填写本单前,务请阅读背面快递服务合同!您的签名意味着您理解并接受合同内容”的提示文字,该详情单背面印有《快递服务合同》,其第四条内容为:“保价条款:托运人(寄件人)可根据交寄快件物品的重要性、易损性等,自主选择保价或不保价快递服务品种。如托运人(寄件人)对交寄快件物品选择不进行保价,则双方确认交寄快件物品实际价值不超过其支付的快递费用5倍。选择不保价服务品种的,如交寄快件物品毁损灭失,按照双方在快递详情单上的约定进行赔偿,如双方没有约定,按照最高赔偿标准不超过托运人(寄件人)已支付快递费用的5倍赔偿。”甲公司在本次快递物品中未选择保价。后甲公司快递的货物在运输过程中丢失。

本案在审理过程中对于快递合同中保价条款的效力判定应当适用合同法还是邮政法存在分歧。

笔者认为应适用合同法。

邮政法第四十五条规定:“邮政普遍服务业务范围以外的邮件的损失赔偿,适用有关民事法律的规定。”可见,邮政法仅适用邮政特殊行业,而快递属于邮政普遍服务外的业务,因快递服务发生纠纷的案件应当适用合同法,快递公司应承担违约责任。

在此法律适用的前提下,双方约定的“快递公司对所承运快件丢失或破损其责任限于邮费的5倍”的保价条款效力如何认定则是本案审理的难点。笔者认为,保价条款是物流公司单方提供的格式合同条款,不能因为其被贴上“格式化”的标签,对其效力就当然予以否定,而应分三种情况区别予以对待:

一、快递服务合同本就未设置保价条款,即快递公司不提供保价这项服务。快递公司若尽到告知托运人的义务,托运人仍然选择该快递公司并签订快递服务合同,那么发生快递货物损毁丢失等,快递公司即不再因过错承担托运人实际损失的责任,而应按照合同双方签订的条款划定赔偿责任。若快递公司未尽到告知义务,因其过错至快件毁损丢失,其仍应赔偿快递托运所受的实际损失。

二、快递公司设置保价条款,但未告知托运人或告知不足。本案即属于此种情况,尽管申通公司提供的《申通快递详情单》左下方与右下方有提示文字,但字体颜色大小等与详情单中的其他字体差异不够明显,且快递公司亦无法证明其对快递托运人就合同第四条之条款进行了口头告知。在此情况下,保价所涉条款因格式条款制定人未对合同相对方进行明确告知而无效。

三、快递公司能证明对快递托运人就保价条款进行了明确告知,快递托运人仍未选择保价,则保价条款中关于免除或减轻快递公司责任的条款应当有效。



(作者单位:重庆市第一中级人民法院)
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中国建设银行个人住房贷款办法

中国建设银行


中国建设银行个人住房贷款办法

一九九九年十月三十一日

第一章 总 则

第一条 为支持城镇居民购买自用住房,推进住房商品化,根据《中华人民共和国担保法》、中国人民银行《贷款通则》、中国人民银行《个人住房担保贷款管理试行办法》、《中国建设银行贷款担保办法》等有关法律、法规及规章制度,制定本办法。

第二条 本办法所称个人住房贷款是指建设银行向购买自用住房的自然人发放的贷款。

第三条 个人住房贷款的发放要经坚持效益生、安全性和流动性原则,遵守国家有关法律、法规和政策。建设银行有权拒绝任何单位和个人强令其发放个人住房贷款的要求。

第四条 本办法适用于建设银行(不包括海外分行)向个人发放的各类住房贷款。

第二章 贷款对象和条件

第五条 贷款对象。具有完全民事行为能力的中国公民及在中国大陆有居留权的境外、国外公民。

第六条 贷款条件。借款人申请个人住房贷款必须具备下列条件:

一、有合法的居留身份;申请政策性个人住房贷款的,应有当地常住房口;

二、有稳定的职业和收入;

三、有按期偿还贷款本息的能力;

四、有贷款行认可的资产进行抵押或质押,或(和)有符合规定

条件的保证人为其担保。

五、有购买住房的合同或协议;

六、提出借款申请时,在建设银行有不低于购买住房所需资金的30%的存款,申请政策性个人住房贷款的,应按规定在建设银行交存住房公积金;

七、贷款行规定的其他条件。

第三章 贷 款 程 序

第七条 借款人申请个人住房贷款应填写《中国建设银行个人住房贷款申请审批表》,并向贷款行提交下列资料:

一、身份证件(居民身份证、户口本和其他有效居留证件);

二、贷款行认可的部门出具的借款人稳定经济收入证明或借款人偿债能力证明;

三、合法的购房合同或协议书;

四、抵押物或质押财产清单、权属证明文件,有处分权人同意抵押或质押的证明,贷款行或贷款行认可的部门出具的抵押物估价报告书。

五、保证人同意提供担保的书面意见及保证人的资信证明材料。

六、建设银行的存款单据(复印件);

七、以自己和配偶及其直系亲属已交存的住房公积金作为自筹资金的,应提供住房公积金管理部门批准动用公演积金存款的证明文件;

八、贷款行要求提供的其他文件或资料。

第八条 贷款行应对借款人提交的全部文件、资料的真实性、合法性、可行性等进行评、审查,并在二个月内,向申请人做出正式答复。

第九条 贷款行同意借款人的借款申请后,双方签订借款合同。并视贷款担保方式,同时签订抵押合同、质押凳或保证合同。必要时应由国家公证机关办理合同公证。

第四章 贷款额度、期限和利率

第十条 借款人在建设银行有规定额度的存款,可以向贷款行申请相应额度的贷款。借款人的存款应先于银行贷款投入购买住房。

第十一条 贷款额度最高为拟购买住房费用总额的70%,用住房公积金发放的贷款,贷款额度按当土有权部门的规定和有关文件精神合理予以确定。

第十二条 贷款欺限最长为20年。

第十三条 贷款利率按照中国人民银行有关规定执行。

第五章 贷 款 方 式

第十四条 个人住房贷款实行抵押贷款,质押贷款,保证贷款和抵押(质押)加保证贷款四种方式。

第十五条 抵押贷款方式指贷款行以借款人或者第三人提供的符合规定条件的财产作为抵押物而向借款人发放贷款的方式。

一、作为个人住房贷款的抵押物,道德必须是抵押人所拥有的房屋或预购房屋,;其次可以用抵押人依法取得的国有土地使用权贷款行认可的其他符合法律规定的财产。

二、贷款行需对抵押物估价或委托有关机构估价。所需费用由抵押人负担。抵押率最高为抵押物评估价值的70%。

三、抵押人需到贷款行指定的保险公司办理抵押物在抵押期间的财产保险,也可以委托贷款行办有关保险手续,并在《保险合同》中明确贷款行为该项保险的第一受益人;保险期不得短于申请借款期限;投保金额不得低于借款的全部本息额;保险所需全部费用由抵押人负担。抵押物在申请借款之前已经办理了财产保险的,抵押人需到保险公司办理“批单”,注明贷款行为保险的第一受益人,连同《保险合同》正本交由贷款行保管;如果原保险期短于借款期限,保险到期时需办理续保手续。

借款合同有效期内,抵押人不得以任何理由断或撤销保险,否则,贷款行有权代为投保,一切费用由抵押人负担。

保险期间,抵押物如发生保险责任以外的毁损不足以清偿贷款本息,借款人应重新提供贷款行认可的低于原抵押物评估价值的抵押物,并办理保险手续。否则,由借款人负全部责任。

四、贷款行与抵押人签订抵押合同后,双方必须依照有关法律规定办理抵押物登记。抵押合同自抵押物登记之日起生效。

(一)以住房设定抵押权的,应分别情况办理以下登记手续:

1、以期房作抵押,贷款行和抵押人应持依法生效的预购房屋合同到期房座落地的房地产登记机关办理抵押登记备案手续;同时由售房单位提供担保,待该期房竣工交付后,持《房屋所有权证》办理正式抵押登记。

2、以现房作抵押,贷款行和抵押人应持《房屋所有权证》到房产所在地的房地产登记机关办理抵押登记,取得《房屋他项权证》;如售房单位未办妥《房屋所有权证》,贷款行和抵押人应持依法生效的《房屋买卖合同》办理抵押登记备案手续,待售房单位办妥该抵押物的《房屋所有权证》后,再据以办理正式抵押登记手续。

(二)以土地使用权设立抵押权的,贷款行和抵押人应在抵押合同签订后十五日内,持被抵押土地的土地使用证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件及有关材料,到土地所在地的土地管理部门申请抵押登记,取得《土地他项权利证明书》。

五、抵押权设定后,所有能够证明抵押物权属的证明文件(原件)及抵押物的保险单证(正本)等,均由贷款行保管并承担保管责任。贷款行收到上述文件、单证后,应出具保管证明。

六、抵押贷款本息未清偿前,未经贷款行同意,抵押人不得将抵押物再次抵押、出租、转让、出售或赠予。抵押人须保证抵押物的安全、完好,并随时接受贷款行的监督检查。

第十六条 质押贷款方式指借款人或者第三人将符合规定条件的权利凭证交由贷款行占有,贷款行以该权利作为贷款担保而向借款人发放贷款的方式。

一、个人住房贷款可以用凭证式国库券、国家重点建设券、金融债券、AAA级企业债券、存款单等有价证券作为质产进行质押。

二、贷款应对出质人提交的有价证券进行查询和认

三、出质人应将确认后的权利凭证交会贷款行。质押 自权凭证交付之日起生效。

贷款行负有妥善保管质物的责任。因保管不善致权利 灭失或毁损的,贷款行承担相应责任。

四、债券、存款单位或其他有价证券兑现日期先于还款 的,可选择以下方式处理:

(一)到期兑现用于提前清偿贷款;

(二)转换为定期储蓄存单继续用于质押;

(三)用贷款行认可的等额债券、存款单调换到期债券、 单。

五、质押期间,出质人对用作质押的质押财产不得以理由挂失。

第十七条 保证贷款方式指贷款行以借款人提供的具为清偿债务能力的法人或其他经济组织作为保证人而向其贷款的方式。

一、保证人必须同时具备下更条件:

(一)经工商行政管理机关核准登记并办理年检手续;

(二)独立核算,自负盈亏;

(三)有健全的管理机构和财务管理制度;

(四)达到或者相当于《中国人民建设银行企业信用等 定管理暂行办法》规定的AA级以上企业信用;

(五) 在建设银行开产有存款帐户;

(六) 无重大债权债务纠纷。

二、保证人为借款人提供的贷款担保为不可撤销的全带责任保证。

三、保证人失去担保和能力,或发生合并、分立或破产等,借款人须及时通过贷款行,并提供新的保证人,经贷款行认可后,办理提供责任转移手续。未经贷款认可,原保证合同不得撤销。

四、单纯保证贷款方式,只适用于期限较短的贷款。

第十八条 抵押或质押加保证贷款方式贷款行在借款人或者第三人提供抵押或质押担保的基础上,要求提供符合规定条件的保证人作为贷款式的担保而向借款发放贷款的方式。

一、抵押担何、质押提供和保证按本办法第十五条、第十六条、第十七条及《中国人民建设银行贷款担保办法》的相关规定办理。

二、采用本贷款方式,贷款行与借款人签订借款合同,同时,与抵押人或出质人签订抵押合同或质押合同,与保证人签订保证合同。当借款人不能按合同约定清偿债务时,贷款行可以通过处分抵押物或质押财产受偿,也可以要求保证人全额清偿。

第十九条 贷款行可根据借款人的具体情况,采用上述一种或同时采用上述多种贷款方式发放

采取抵押加保证贷款方式。

第六章 贷款的提取和使用

第二十条 借款人应按照借款合同规定的用款计划和用途提取使用贷款。

第二十一条 贷款提取有以下两种方式:

一、直接提款。借款合同生效后,借款人按照合同约定的用款计划,将所借款项直接转入期在贷款行开立的存款户。

二、专项提款。借款合同生效后,由借款人委托贷款行按借款合同约定的时间,将借款一次或分次转入售房单位或开始商在建设银行开立的存款户内。

采取专项提款方式的借款人,在提前贷款时一必须向贷款行提供有关合同、协议付款通知等凭证。

第二十二条 贷款行可根据借款人贷款的具体种类、金额用途及借款人的信用程序,规定其采取一种或同时采取两种付款方式。

用住房公积金发放的贷款,采取专项提款方式。

第七章 贷 款 偿 还

第二十三条 借款人应按借款合同规定的还款计划、还款方式偿还贷本息,遇节假日顺延。如借款人提前还款,要先征得贷款行同意,办理有关手续。

第二十四条 归还贷款本息的方式有两种,由贷款行选定或借贷双方商定。

一、月均还款法,贷款期内每月以相等的额度平均偿还贷款本金和利息。计算公式为:

A[(1+1)T

每月等额偿还贷款本息:

(1+I)T-1

其中, A :贷款本金

T :贷款期限,按月计算

I : 贷款月利率

二、累进还款法。贷款期内,逐年或每隔几年按一定比递增还款额,但每年或某几年内各月均以相等的额度偿还贷 本金和利息。

第二十五条 借款人未按合同规定的期限和额度偿还贷款本息,贷款行按人民银行和建设银行的有关规定加收利息。

第二十六条 借款人如提前归还全部贷款本息,已计收贷款利息不再调整。

第二十七条 借款人死亡、宣告失踪或丧失民事行为能力其财产合法继承人、受遗赠人或法定监护人继续履行借款人所订的借款合同。

第二十八条 借款人按合同规定归还全部贷款本息后,贷款行应在30日内将抵押人或出质人用作抵押或质押的抵押物或质押财产退还抵押人或出质人。

第八章 违约及处置

第二十九条 以下情况均为借款人违约:

一、借款合同期满,借款人未按合同约定的还款计划还全部贷款本息,或借款合同履行期间借款人连续二期以上未合同约定的分次还款计划归还贷款本息;

二、擅自改变贷款用途,挪用贷款;

三、未经贷款行同意将设定抵押权或质权的财产或权利拆迁、出租、出售、转让、赠与或重复抵押、质押;

四、拒绝或阻挠贷款行对贷款使用情况的监督检查;

五、提供的文件、资料不真实,已经或可能造成贷款损失的;

六、与其他法人或经济组织签订有损贷款行权益合同和协议;

七、保证人违反保证合同或丧失承担连带责任能力,抵押物因意外毁损不足以清偿贷款本息,质物明显减少影响贷款行实现质权,而借款人未按要求落实新保证或新抵押(质押);

八、借款人在还款期内死亡、失踪或丧失民事行为能力后无继承人或受遗赠人,或其法定继承人、受遗赠人、监护人拒绝履行借款合同。

九、违反本办法和借款合同、保证合同、抵押合同、质押合同规定的其他行为。

第三十条 借款人违约时,贷款行根据违约性质、程序、金额采用下列一种或数种方式处理:

一、限期纠正违约行为;

二、中止借款人提取贷款,收回部分或全部已贷款项;

三、处以罚息;

四、从借款人帐户中扣款,偿还贷款本息;

五、以处分抵押物所得价款,或以兑现质物所得价款贷款;

六、追索保证人的连带责任;

七、采取法律手段追偿贷款本息。

第九章 附 则

第三十一条 本办法由中国建设银行总行负责解释。

第三十二条 本办法自一九九八年一月一日起执行,原中国人民银行住宅储蓄存款和住宅借款暂行办法》、《中国人民建设银行地产信贷部职工住房抵押贷款暂行办法》、《中国人民建设银行国家安居工程个人住房抵押贷款暂行办法》自行废止。

附件:

一、关于制定《中国建设银行个人住房贷款办法》的说明

二、中国建设银行(个人住房贷款)借款合同;

三、中国建设银行(个人住房贷款)保证合同;

四、中国建设银行(个人住房贷款)抵押合同;

五、中国建设银行(个人住房贷款)质押合同;

律师的职责与良知
——从“李思仪”案的辩护律师说开去

李游

李思仪,这个花蕾般娇嫩而可爱的三岁女孩从这个世界上永远的逝去了。就在四个多月以前,她离开时是那样的惨不忍睹,令人感到彻骨的寒冷。
几乎每一个知道或者了解这件事的人,都无不表现出一种惋惜与同情。这在某种程度上体现了国人的慈悲以及对生命的重视。

在这一起引起广泛关注的案件中,倒底谁应该为小思仪的死承担责任?这个问题已成为人们争论的焦点。
有把愤怒的目光投向吸毒手脚也不干净的母亲,疏忽大意冷漠执法的办案民警,漠不关心冷眼旁观的邻居社区以及愈发麻木势利、人情淡去的社会。
人们在无止境的指责和漫骂中寻找可怜的心理平衡。
以至于在黄小兵在被采取强制措施后,合理合法地聘请的律师都变成了民众泄愤的冤大头。
生在中国的我,十分理解人们尚不习惯运用法律思维来考虑问题;但作为法学习者的我,却无法容忍大多数人以自己的道德判断以及偏见来敌视律师。
本文将就律师的职责与作为人的良知作一些简要的分析,发表一些拙见。

众所周知,当任何一个被告人被推上庄严的法庭时,我们绝不可以就此简单地作出结论:这个人是有罪的。犯罪事实与刑法的规定当然也必然是认定犯罪嫌疑人是否构成犯罪的唯一根据。
在刑事诉讼中,审判权无疑在法官手中。而发现事实真相的过程,则由公安机关代表国家先于律师介入,再由检察院代表国家行使控诉权,在他们背后有强大的国家权力和雄厚的国家资源作为保障;而律师在犯罪嫌疑人被审查起诉之后才可以取得会见、取证、阅卷等权利,他们行使辩护职能依靠的仅仅是自己的法律知识技能。
这就好比律师在与公诉机关进行100米的赛跑,而游戏规则是公诉机关应当先跑50米。
在这样一场审判过程中,法官所想的是,依据在法庭上认定的犯罪事实,严格依照刑法的规定对这个被推上法庭的人决定宣告无罪还是判决有罪并适用什么样的刑罚;检察官所考虑的是,如何依据现有的证据指控并充分证明这个人是犯了什么样的罪;律师呢,是在事实与刑法的范围内最大限度地、积极而有效地维护这位被推上法庭的人的一切合法权益。

让我们来弄清楚法律赋予律师的职责。根据《刑事诉讼法》第35条的规定,辩护律师的职责是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人的合法权益。
真理只会越辩越明。控辩双方若能真正做到充分而平等的对抗,无疑对法官认清案情、发现事实真相起到至关重要的作用。从而最大限度地保障法官“兼听则明”,尽量减少法官裁判中的错误和不公。这样才能实现刑事诉讼的目的与任务:惩罚犯罪与保障人权。
然而现状令人担忧。
由于受传统观念的影响,律师为刑事被告人进行辩护时,往往容易引起司法人员的误解、指责、常常被视为给被告人开脱罪行或给司法机关过不去、造成混乱。
其实任何一个法律人,当他处在他所从事的法律职业的角度而不是极其单纯的法律的层面上的时候,他对被推上法庭的人是否构成犯罪的看法往往是,也必然是大相径庭的。因为,应有的良好的职业素养从根本上决定了他的这种思绪方式。
所以我们不能一厢情愿地要求辩护律师放弃自己应有的职责。
否则,只会使在国家权力面前处于弱势的犯罪嫌疑人的合法权益以非正义的方式被剥夺。

在我国这样一个法治不够发达的国家,律师社会地位卑微得有些无奈,在老伯性心目中的形象似乎也不太光明。
律师还会被人视为“拿人钱财,替人消灾”的诉棍,“伶牙俐齿,颠倒是非”的伪君子,“丧失立场,助长腐败”的罪魁。
我绝不否认律师当中有那种败类,因为每个行业当中都有。许是因为他们不讲职业伦理,不守诚信的行为败外了律师的形象。这也是律师制度急需解决的问题。但我们更应该看到更多道德高尚、忠于职责、业务精通的优秀律师。
由于种种原因使我们对律师形成了一种偏见。这些原因包括人类报复的本能,对人权的漠视以及奴性的历史根源。
这种偏见让我们的心灵封闭,排斥完整的资讯,真理也无法逸出。
而在法治比较发达的国家,律师的社会地位通常很高,尤其是辩护律师在法庭上的慷慨陈词、唇枪舌剑、大义凛然的形象使其在博取声名的同时也赢得了整个社会的认同。正如美国著名律师德肖维茨坦言:“在我看来,没有一个头衔能比辩护律师更崇高可敬的了。”
这需要我们对律师进行更多的了解,表示应有的尊重。

要知道法律并不是与人性无关的东西,更不是一种可以不顾社会条件任意塑造人性的东西。作为法律工作者的律师,前提也只是跟我们一样的人。这就是我要谈的第二个问题:律师的良知。
律师也是人,并且可能是一个比普通人更有理性与良知的人,他也有父母、兄弟、妻儿。也许他才刚做了爸爸,面对那个鲜活雏嫩的小生命还显得有些手足无措。
当他接过饿死三岁孩子这桩案件的时候,他的内心也会跟所有善良的人一样为之触动。但是具有良好职业素养的他,必须处在他从事的法律职业的角度去进行分析思维,而不是依赖感性的道德判断。
前面已经论证,这是由辩护律师肩负的职责决定的。
因为良知不能突破规则,规则亦不能动摇于良知。如果被告人黄小兵被宣告无罪或者是被处以刑罚,我们可以说这是由规则造成的,负责的就应当是法律本身,但是如果废除这样的规则,代之以大众的良知来判断,这是否可靠呢?
毕竟人性不值得依赖。

联系方法:lmw2008rose@yahoo.com.cn




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