广州市客运出租汽车经营权有偿使用管理办法

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　　《中华人民共和国行政诉讼法》自1990年10月1日颁布实施以来，已历经二十年，它翻开了中国行政审判崭新的一页，我国行政审判开始走上正轨并趋向完善。行政审判是保证受到侵犯的行政相对人的权利得以救济的最后一道屏障。随着我国社会主义法治进程的不断深入，社会主义市场经济的日趋成熟，人们的法制观念也在逐步上升，用法律来保护自己合法权益的意识正日益增强。同时，我国行政审判工作在开拓创新中取得了较好的成绩，我国行政机关的行政执法水平较之以前亦有很大提高，我国的法制建设向前迈进了一大步。但我们也应当清醒地看到，由于我国源远流长的中国法治文化及其体制造成我国行政审判工作还面临许多无法回避的现实困境，导致我国行政审判举步维艰。特别是加入WTO后，我国行政审判面临的诸多问题如受理行政案件范围狭窄、诉讼程序难以启动；行政诉讼不适用调解；法院在行政审判中缺乏权威性，司法的地方化问题严重以及行政机关负责人出庭应诉几乎为零等突出现象并没有得到根本解决，这严重地困扰和制约着我国行政审判工作健康、快速地发展，影响和阻碍“依法治国”方略的真正实现。笔者结合我国行政审判工作的实际，就目前我国行政审判面临的困境作一些粗浅的分析，并在此基础上提出对策，以期达到抛砖引玉的效果。

　　一、我国行政审判面临的问题

　　（一）我国行政案件受案范围狭窄，诉讼程序难以启动

　　尽管社会各方面对我国行政诉讼案件给予了许多积极的评价，行政诉讼案件受案数量呈逐年上升趋势，但相对民事、刑事案件来说，我国行政诉讼案件异常少见，有些基层法院行政审判庭形同虚设。更有甚者某些法院由民事审判庭的法官兼办行政案件，行政审判庭没有引起相关领导的足够重视。其主要由以下几方面原因造成的：

　　一是我国行政诉讼只涉及具体行政行为，而不能对抽象行政行为进行调整。特别是一些与具体行政行为密切相关的抽象行政行为没有纳入到行政诉讼中，使行政相对人的合法权益难以得到切实有效的保障，表现在地方政府作出的侵犯行政相对人权益的、非行政立法的抽象行政行为取得了司法豁免权。

　　二是历史原因形成的当事人诉讼意识不强，思想行为软弱。在我国几千年的封建社会里，集行政、司法大权于一体，根本不存在行政诉讼。尽管新中国建立后，1990年我国颁布实施了第一部《行政诉讼法》，结束了几千年民不可告官的历史，但由于几千年来的思想禁锢，一些群众百姓对行政诉讼还是持疑虑、观望的态度。对于侵害其合法权益的行为，行政相对人不知告、不愿告、不敢告。一些相对人对行政诉讼知识知之甚少，在自身利益受到行政机关不法行为侵害后，不懂得通过行政诉讼的途径寻求保护，不懂得在法定期限内提起行政诉讼，不懂得如何通过行政诉讼维护自身的合法权益。有的“信访不信法”，往往到党委、政府缠访甚至群访，而不依法通过诉讼来解决。由于行政机关掌握着强势权力，有的相对人害怕因行政诉讼而遭到行政机关的加重处罚，或是在案件之后遭到报复，因而对行政诉讼存有畏惧或顾虑。

　　就我国目前的现实而言，要清除这些历史的残余思想和影响，还需要相当长时间的不懈努力。

　　（二）法院不能完全独立行使行政审判权

　　人民法院独立行使审判权是我国宪法赋予法院的神圣职责和权利，是诉讼制度中的一项基本原则，但是法院的实际地位并未如法律所言，“以致于使整个社会觉得人民法院类同于甚至还不如一个一般机关。”据一些学者的调查，将近一半的人不相信司法具有足够的能力和权威处理行政诉讼案件 。随着社会对公共服务需求的不断增长，国家加强了对社会的干预，行政事项迅速增多，行政权出现了日益扩大的趋势。这把双刃剑一方面强化了政府的职能，使其角色从一个“守夜人”转变为积极的管理者，另一方面，却导致了行政权的滥用，行政机关依其地位上的强势往往能轻易地侵害行政相对人的合法权利③。造成这种局面的原因是基于以下方面：

　　一是机构设置的地方化。我国的“地方各级人民法院”按行政区域设置，实行的是块块领导，司法管辖区从属于行政管辖区。在涉及外地当事人的案件当中，地方法院很可能自愿或非自愿地作出偏袒本地当事人的不公正裁判，或对于异地申请执行的案件不支持不协助，在民告官的行政诉讼中扮演的角色也必将非常尴尬。二是法官选任上的地方化。依据现行宪法和法官法的规定，各地法院的院长由地方各级人民代表大会选举和罢免，其他法官要由本院院长提请本级权力机关任免，法官在任免的实际运作中，地方党政领导直接起决定作用。这种法官的任免方式弱化了法官对国家整体的认同感和使命感，认为自己只是地方的法官而非国家的法官，效忠于地方成了法官的重要理念。三是经费来源的地方化。在经费管理方面，我国现行司法体制下，法院经费完全依靠地方财政供给，甚至法官的社会保障全靠地方提供，地方利益的损益直接决定着地方法院的办公条件与工作人员福利的好坏。如此一来，导致许多地方的法院从自身利益考虑，采取司法的地方保护主义。司法的地方化产生了许多弊端，造成各方面地方势力都敢于毫无顾忌地干预司法审判，损害了法院作为裁判机关应有的中立性和公正性，其应有的司法权威自然也逐渐丧失 。

　　我国司法权威性不高导致法官难以具备足够的抵御外来的、不正当的干预的能力。我国行政审判体制下，司法权要充分制约行政机关，维护行政相对人的合法权益还是十分困难的。

　　（三）我国行政诉讼没有设立调解制度

　　我国《行政诉讼法》第50条和第67条第3款规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”实际上，我国大量的行政诉讼撤诉是没有调解书的调解。在行政诉讼中是否适用调解，各国的立法规定不尽相同。意大利等国家在立法上和实务上都没有实行调解制度；德国等国家明文规定可以有限度地适用和解；日本等国家对此虽没有明文规定，在学说上亦有肯、否二说，但在实务上承认和解制度。⑤我国行政诉讼之所以规定不适用调解，是基于双方当事人在行政法律关系中的地位不平等，不可能在平等的基础上协商解决纠纷，适用调解难以克服行政管理中的官僚主义和严重不负责任的现象的考虑⑥。

　　（四）我国行政机关拒不出庭应诉现象仍然存在，行政机关首长出庭应诉现象几乎为零。

　　一些行政机关对行政诉讼仍存在错误认识和抵触心理，封建的“官贵民贱”的旧思想残余仍在有些行政机关工作人员中存在，这些人认为其行政管辖区域内的人民群众是自己的“子民”，自居为“子民”的父母官，要求老百姓做忠顺良民，如果老百姓不服其错误决定而依法提起行政诉讼，或者对其处罚程序提出异议，进而陈述和申辩，他们就会认为这个老百姓是“刁民”，这些行政机关会凭其手中掌握的大权而自命不凡，对行政诉讼持无所谓的态度，对法院要求行政机关出庭应诉而置若罔闻而导致拒不出庭应诉现象的发生。

　　诚如前述，由于我国历史原因形成的封建残余思想根深蒂固，作为行政机关的“一把手”常以“官”自居，若与行政相对人面对面对质，认为有失其“尊贵”的身份。行政诉讼过程中，均是委托下属工作人员或律师出庭应诉，既有不重视该行政案件的因素，也有自己是“官位”心理在作怪，自命不凡，藐视法院的审判权威。⑦

　　三、出路

　　行政审判是法制进程联系最紧密的一项审判，行政审判的枯荣可以成为法治状况的晴雨表。新形势下行政审判面临诸多困难，同时也提供了许多发展机遇和空间，我们应充分估计行政审判面临的不利因素，找准行政审判的历史方位，以“有为”争“有位”的思想。就我国行政审判存在的困境提出以下出路。

　　（一）放宽对行政诉讼原告资格的审查，扩大行政诉讼的受案范围。

　　加入WTO以后，WTO规则中规定的相对人的利益无法迅速地体现在实定法中，因此行政诉讼法关于原告资格可以抽象表述为“只要公权力主体的行为对相对人值得法律保护的利益造成了不利影响，而法院又能够提供有效救济的，则该相对人享有提起诉讼的权利。”⑧

　　为扩大行政诉讼的受案范围，充分发挥行政审判职能作用，首先法院要加大行政审判权的介入深度，立足行政诉讼法的宗旨，正确理解立案条件，大胆受理边缘案件；其次法院要充分利用公开审理和公开宣判，扩大社会影响，增大行政审判的透明度，做到审理一案，影响一片，求得更大更好的社会效果；第三，对不服部分非行政机关但具有行政管理职能的行为纳入行政诉讼范围；⑨第四，对行政行为虽然合法，但显失公正的，应及时予以纠正，以维护社会的正义。

　　（二）改革现行管理体制、经费体制，从制度上保证法院依法独立行使审判权。

　　在行政诉讼中，被告一方总是国家行政机关，行政机关与人民法院同为国家机关，但行政机关在事实上拥有许多可能影响人民法院独立行使审判权的手段，而表现为行政权优于司法权。由于行政诉讼所要解决的是行政机关与行政管理相对人之间的纷争，一旦发生诉讼纷争，行政机关会通过各种方式向主持审判的人民法院施加压力，且这种压力又与一定的物质利益联系在一起。因此，行政诉讼中外来干涉的广泛、严重和复杂程度远远超过民事诉讼、刑事诉讼。在我国现行的法院管理体制下，人民法院的很多实际问题有求于行政机关，在行政审判中也就无法摆脱庞大的社会关系网，无法与掌握各种资源支配权的行政机关相抗衡，对公正裁判常常是“心有余而力不足”。

　　人民法院要真正做到独立从事审判活动，不受有关行政机关的干预和影响，首先应在机构设置上与行政机关保持分立，即建立法院独立和法官独立的保障救济机制；其次法院在处理司法行政事务方面应保持相对的独立自主性。改革现行经费体制的理想模式是实行司法经费独立。实现司法经费单列体制，全国司法经费由中央财政负担，或者实行中央和省级财政分级分类负担体制，并由最高法院或省、自治区高级法院统一掌握，摆脱司法屈从于行政机关和其他社会干预，从而将这些外来干预对审判工作的影响降至最低限度，从物质上来避免司法权力“地方化”，法院“部门化”。⑩另外，为加强措施以消除利益驱动，对司法机关、行政执法机关实行收费多少与财政拨款脱钩，从而使审判执法活动于本部门经济利益脱钩。

　　（三）建立我国行政诉讼调解制度


中国古代律学（成就）述略



论文提纲：
引论----------------------------------------------------1
一.律、律学------------------------------------------2
二.中国古代律学的阶段分野及其成就---------2
1.律学在先秦的初萌--------------------------------2
2.秦汉时期——律学的发轫阶段-----------------3
3.魏晋南北朝时期律学的独立与勃兴-----------4
4.成熟与发达的隋唐律学--------------------------5
5.走向衰微——宋元时期的律学研究-----------6
6.律学在明清时期的的历史性终结--------------7
尾论---------------------------------------------------- 7



内容摘要：律学在中国古代法制建构与完善的过程中始终扮演着重要的角色，它扩充了法的内容，解决了由于成文法条的抽象性、具体案件的多样性和复杂性所带来的诸多法律适用问题。从先秦到明清，古代律学因应时代，一脉相承，取得了巨大的成就，为中国古代法制进程的推进提供了持久稳定的动力，为中华法系的形成和整个东（南）亚古代社会的发展演进提供了具有中国特色的学术法理支持。其斐然的成就、独特的法学视角和学术文化系统对于我们今天的法学研究乃至于国家法治的最终实现都有着特殊价值和重大的现实意义。


关键词：律学 律学成就 阶段分野 再认知 传统的创造性转化

引 论
法学论域内的律学，是中国古代法律文化中一个重要而独特的领域，也是中华法系文化传统中不可或缺的一部分。作为中国古代法学中的至显之学，律学萌芽于先秦，滥觞于秦汉，独立于魏晋，成熟于隋唐，衰微于宋元，终结于明清1 。本文拟从一个较为宏观的视角对古代律学的发展及其成就予以概括性的阐述和再认知。

一．律、律学
“律”，是一个很古老的字，甲骨文中有之，《易经》和《尚书》中亦有之。《说文解字》曰：“律，均布也。”按前人的解释，“均”是一种木制的工具，长八尺，上面有弦，用以调声。“布”是分布之义。用“均”将十二种音调和谐地分布在乐器上，即为“均布” 。从古人对“律”的释义中可以看出，“律”的本义为音律。古乐中有以六律较五声（宫、商、角、徵、羽）之说。以律较声，律由是得出“范天下之不而归于一”的引申义 。律在师旅中又引申为纪律、约束之意（如《周易》中就有“师出以律”的说法），这一用法在先秦的军队中已得到广泛使用。从公元前356年起，商鞅在秦国实行变法，他以李悝的《法经》为蓝本，“改法为律”2，制定了秦律 ，“律”即成为当时及后世绝大多数王朝最主要的基本法律形式。
中国古代律学（亦称“刑名之学”、“刑学”）以注释法学为主体，它主要研究以成文法典为代表的法律的编纂、解释及其相关理论。作为一种以古代法律为研究对象的理论形态，律学关注的视角既包括立法原则的确定、法典的编纂，也包括法理的探讨、法律的解释与适用等。秦汉以来，律学研究名家辈出，成果斐然，不仅出现了如郑玄、张斐、杜预等一大批杰出的律学家，而且产生了以《律注表》、《唐律疏议》为代表的诸多律学经典著作。可以说，律学的发展对于中华法系的确立与发展、对于古代中国及其周边国家的法制建构都给予了重要而有益的理论支撑。

二.中国古代律学的阶段分野及其成就

1.律学在先秦的初萌
先秦时期律学研究的萌芽，有着多方面的历史表征。早在西周初期，刑法原则中就有了针对犯罪主观心理状态如眚[过失]与非眚[故意]、终[惯犯]与非终[偶犯]的明确区分，诉讼程序上也出现了狱[刑事]、讼[民事]之别，这说明当时已经开始从理论的高度探讨法的现象与其适用的问题。春秋时齐国的管仲曾从概念上对法的含义予以阐释，他认为:“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。” “ 公元前501年郑国大夫邓析作《竹刑》，虽然该书内容已不可考，但从当时的执政者将其作为成文法加以应用来看，《竹刑》当属萌芽期的律学著作，邓析本人也被后世奉为古代“讼师”及律学研究的鼻祖。战国初年魏相李悝在变法中主持撰成《法经》一书。虽然是一部战国时期的成文法典，但就编撰体例、篇章结构和实体内容来看，《法经》不愧为初萌期律学的最高成就，它在律学乃至中国古代整个法律文化史上都是里程碑式的著作。《法经》首次确立了“王者之政，莫急于盗贼”的立法宗旨和“重刑轻罪”的重刑主义原则，初步创立了诸法合体、以刑为主的篇章体例结构，为封建律典法统的形成奠定了基础，也对后代王朝的封建立法及其法制内容产生了深远的历史影响。
先秦时期初萌律学的发展还很稚嫩，这种探索性研究其本身还处于偶然和自发的状态，其初衷甚至还具有一定的政治功利性和一味用刑的法家偏激主义倾向；然而它却为律学在秦汉时期的发轫乃至于后世的长足发展提供了适宜的背景，作了十分必要而有益的准备。

2.秦汉时期——律学的发轫阶段
律学在秦汉时期的诞生，以秦代法律注释书《法律答问》等的出现、西汉和东汉相继展开的以经释律、以经注律活动等为主要标志。律学在这一时期滥觞,是有其历史的必然性的。首先,社会生产力的提高、经济的发展、政治大一统局面的形成以及国家的制度设计的日益完备等,为律学的诞生与发展创造了必要的社会政治和经济条件。其次,这一时期成文立法的发达、立法活动的频繁以及法律数量的日益庞杂为律学的诞生与发展提供了现实的客观的需要。再次,秦汉时期封建正统法学世界观的形成、经学的发达以及语言学、文字学和逻辑学的进步为以法律注释活动为主要表征的秦汉律学研究的展开创造了适宜的文化环境。
作为以法家理论治国的典型,秦王朝虽然由于其高压的集权统治而对几乎所有的学术研究活动均予以取缔和镇压,但却异常重视法制,实行了“以法为教,以吏为师”的国策,从而为律学的诞生与发展提供了有力的国家支持(以《法律答问》为代表的法律注释书的风行即是很好的例证) 。尽管秦代律学由于缺少其他的学术支撑而在表现形式上仍略显稚嫩,但它却为两汉时期律学的持续的开创性发展奠定了基础。
汉朝建立后,经过西汉初年的休养生息,两汉的统治者逐渐认同并采用了“外儒内法” 、“霸王道杂之” 、“德主刑辅” 、“明刑弼教”的治国方针,通过说经解律、引 礼入法以及推行春秋决狱等,把封建法制与儒家伦理密切结合起来,从而开始了封建伦理法制化、封建法制道德化的进程。因应这种时代的政治背景,两汉时期的律学研究也走上了儒家化的道路,突出表现为董仲舒等儒家经学大师的以经释律及东汉学者将经学方法应用于律学研究并进行的以经注律的实践。如果说西汉的律学研究因为克服了一味用刑的缺陷而培植了较为厚实的理论基础,那么东汉时期通过训诂方法(经学研究方法)的运用,律学研究则变得更为系统、周密和严谨。据《晋书-刑法志》载: 对当时(汉)的律文“后人生意,各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家,家数十万言……” 东汉学者的律章句,是东汉时期最典型的律学著作,为秦汉时期律学诞生的重要标志之一。儒者们通过律章句对汉律令中的概念、立法背景和历史渊源等均作出了各自比较精确的界定和阐述。
比照初萌期的律学,秦汉诞生期的律学研究具有鲜明的特色。首先,它内容更加丰富,注释也更为详尽。秦汉律学有对某项法律、法令的历史背景及其发展演变的阐述分析,有对律文的立法宗旨、含义的归纳总结,还有对法律概念、术语的训诂、解读和界定,呈现出一种较为系统的状态。其次,律学研究中儒法合流的趋势明显。秦代律学对宗法伦理思想给予了一定程度的重视,如秦律规定:“父盗子,不为盗。”而两汉时期法制的儒家化更使律学研究在很大程度上被儒家的思维与视角所同化。汉时的儒者不仅用儒家经义来阐述法律文意,而且用经学方法来诠释法律概念。再次,秦汉律学开创了立法与编撰律疏同时（如秦朝的《法律答问》）、法律注释与私学并行和前文已述的以经释律等传统,这些都对后世影响极大。

3. 魏晋南北朝时期律学的独立与勃兴
尽管律学于秦汉时期诞生，但对律学研究予以明确记述并使用“律学”来指称法律注释及其相关的理论研究，却是魏晋以后的事。魏晋南北朝时期是中国古代法制的一个重要的过渡性演变时期，秦汉早期的封建法制经由它完成了向成熟完备的隋唐封建法制的转变。在长达近四个世纪的历史进程中，由于封建集权统治的相对削弱及周边少数民族的大规模内迁，整个社会的结构(包括文化结构)在剧烈的变动中得到了新的整合。因应这种特殊的时代背景，律学在魏晋南北朝时期有了进一步的发展，其独立性明显增强并呈现较前代更为昌盛与活跃的形态。主要表现在：

〈1〉儒家思想在律学研究中得到了进一步的贯彻，律学研究儒家化基本完成。可以说，律学的诞生过程，是以儒家思想为主体的封建正统法学世界观的形成过程，也是律学研究儒家化趋势日益发展的过程。在魏晋南北朝时期，儒家思想在国家立法、司法活动中，在社会的律学研究中的影响，不仅较秦汉更加广泛、深入，而且出现了系统化、制度化的倾向，为隋唐及后世律典的“一准乎礼”奠定了基础。一个突出的例子，就是这一时期“十恶”、“八议”等的出现以及围绕“十恶”、“八议”的入律，律学家们从经义学理的角度对其进行的深入研究和阐述。

〈2〉律博士的设置和独立的法律教育机构的形成。
公元227年，卫觊上奏魏明帝：“九章之律，自古所传，断定刑罪，其意微妙。百里长吏，皆宜知律。刑法者，国家之所贵重，而私议之所轻贱。狱吏者，百姓之所悬命，而选用者之所卑下。王政之弊，未必不由此也。请置律博士，转相教授。”魏明帝采纳了卫觊的建言，于是曹魏在魏明帝太和元年（公元229年）颁布《新律》的同时，在廷尉之下，置律博士一人，位第六品中中，负责对地方行政官吏和狱吏教授国家的法律、法令。此后西晋及南北朝时期的政权也大都设有律博士或类似职位。魏晋南北朝的律（学）博士，是在司法机构廷尉或大理寺之下的属官。这样，法学教育附属于司法行政之下，律博士们既研究、教授法律，也参与立法与执法活动。又据史书载，后秦姚兴当政时期（394-416）于长安设立律学，“召郡县散吏以授之。其通明者还之郡县，论决刑狱。” 这是中国历史上官方设立的第一个独立的法律教育机构。律博士和独立专门的法律教育机构的设置，使律学研究在一定程度上摆脱了偶然自发的状态和单纯的学者热情而具有了相应的制度保障，对促进这一时期律学的发展与繁荣起到了重要的作用。