浅析基地使用权/韩召峰
作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:34:12 浏览:9399
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浅析基地使用权
王海宏
在我国，土地属于国家或集体所有，任何通过建造、购买等方式取得建筑物所有权的主体，不能自然取得对土地的所有权。所以，在建筑特区分所有的情况下，一般不存在着区分所有人共同享有对地的所有权的现象。由于我国现行立法中，通过土地使用权出租而形成建筑物区分所有的现角极少存在。因为根据国务院《城镇国有土地使用权出耶和华和转让暂行条件》第28条规定，“土地使用权出租是指土地使用权人作为现租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，上承租人向出租人支付租金的行为”。圭地之上如无建筑物或附着物是不能出租的，如果未按土地使用权出让合同规定的条件投资开发利用土地的，土地使用权不得出租。而在建筑物、其他附着物连同土地使用权一块出租的情况下，只能形成建筑的租赁权，而不能形成建筑物的区分所有。
一般来说，建筑物的建造者、开发商都是在取得宅基地使用权，或通过了让、转让、划拨等方式取得土地使用权以后而建筑建筑物的，建筑物建成后，其所有人只能对土地享有使用权。那么在区分所有的情况下，各区分 所有人对地空间享有何种权利？根据土地和房屋的权利不可分离的原则，一幢建筑即使被区分为不同所有者所有之后，建筑物所有权与土地使用以仍然是不可分割地联系在一起的，这意味着建筑物的区分所有人应当基于对建筑物区分氖而享有对基地的使用权。
从法律上讲，各花盆所有者都应当对基地使用权享有权利，任何一个区分所有者通过购买等方式取得对建筑物某一部分的专有权，那么就应自然享有对基地使用权的部分权利，而区分氖者转让其专有部分，其对基地使用权的部分权利部分权利，也不得仅仅转让部分的基地使用权而保留其对该建筑物的区分所有权。如果整个建筑物发生毁损专有权需要重建或者被拆除，应当确认各区分所有者都对基地的使用权享有权利。这就是说，一方面，各工分所有者都对基地使用权享有菜有权，另一方面，任何所有者以外的人都不应对基地享有权利。即使对建筑物原所有者或开发商来说，其在转移建筑物所有权给各区分所有者时，可以在合同中规定保留其对室外庭院、草坪、房枯平台及建筑物基耸附发物等的权得规定建筑一旦需重建，只有他才享有对基地的权利。作出这种规定不仅违背法律的上?，而且极易造成对区分所有者的损害，所以对建筑物原所有者或开发商来说，如其已将建筑物名企部分出售给他人，而自己又非区分所有者，那么在房屋重建时，他不能对基地主张任何权利。
我们说各区分所有者对基地使用权享有共有权，即是说应将基地使用权作为一项财产而由全体区分所有者享有共有权。因为一方面，各区分所有人所拥有的专有部分的面积是各不相同的，有人可能购买一个楼层的面积，有人则可能购买一套房间，假如在房屋拆毁后基寺需要出售给他人，而原区分所有人享有原专有面积越多，共应分享的数额越大，原区分所有人享有的专有虎少，其应分享有数额越小。
北安市人民法院 王海宏
国家商检局关于签发出口动物产品兽医、卫生、检疫证书有关问题的通知
国家商检局
国家商检局关于签发出口动物产品兽医、卫生、检疫证书有关问题的通知
（国检务〔１９９２〕１０６号 一九九二年四月五日）
各直属商检局：
根据国检办联字（１９９１）３０９号，转发《国务院关于贸易性动物产品出境检疫管理体制的通知》的规定，贸易性动物产品出境检疫工作仍由国家商检部门承担。各地海关在监管贸易性动物产品出口时仍凭商检部门出具的有关单证验放。
为进一步做好对出口动物产品的检验、检疫、出证放行工作，现对出证的有关要求重申如下：
一、检疫协定、合同、信用证没有注明分证条款的，动物性出口产品经检验、检疫合格后签发兽医／卫生／检疫抬头合一的检验证书。证书的证明部分必须包括如下基本内容：
（一）畜（禽）来自安全非疫区；
（二）经兽医宰前宰后检疫健康无病（如合同、信用证要求注明某些疫病名称的应在证书上逐一列明检疫结果）；
（三）加工、包装、储藏、运输等合乎卫生要求；
（四）适合人类食用。
如合同、信用证要求单独出具证书的，应按要求分别出具兽医证书、卫生证书、检疫证书。
二、凡出口到与我国签有双边检疫协定的国家的动物产品，签证时应在“经兽医宰前、宰后检疫后注明协定中列明的疫病”（检疫结果见附件１、２、３）。
附件：中朝、中罗、中南兽医防疫、检疫合作协议（摘录）
附件：
中朝兽医、防疫、检疫互助合作协定（摘录）
协定双方规定的家畜，家禽疫病检疫对象如下：
（一）炭疽（牛，羊、马）
Ａｎｔｈｒａｘ
（二）布鲁氏杆菌病（牛、羊、猪）
Ｂｒｕｃｅｌｌｏｓｉｓ
（三）巴氏杆菌病（牛、羊、兔）
Ｐａｓｔｅｕｒｅｌｌｏｓｉｓ
（四）狂犬病
Ｌｙｓｓａ
（五）口蹄疫（牛、羊、猪）
Ａｐｈａｔｃ Ｅｐｉｚｏｏｔｉｃａｅ
（六）牛肺疫
Ｐｌｅｕｒｏｐｎｅｕｍｏｎｉａ ｃｏｎｔａｇｉｏｓａ ｂｏｖｕｍ
（七）牛瘟
Ｐｅｓｔｉｓ ｂｏｖｕｍ
（八）气肿疽
Ｇａｎｇｒａｅｎａ ｅｍｐｈｙｓｏｍａｔｏｓａ
（九）牛结核
Ｔｕｂｅｒｃｕｌｏｓｉｓ ｂｏｖｕｍ
（十）奶牛地方性白血病
Ｂｏｖｉｎｅ Ｉｅｕｃｏｓｉｓ
（十一）猪瘟
Ｐｅｓｔｉｓ ｓｕｕｍ
（十二）猪传染性水疱病
Ｓｗｉｎｅ ｉｎｐｆｅｃｔｉｏｓａ ｖｅｓｉｃｕｌａｒ ｄｉｓｅａ－ｓｅ
（十三）猪丹毒
Ｅｒｙｓｉｐｅｌａｓ ｓｕｉｓ
（十四）伪狂犬病
Ｍｏｒｂｕｓ Ａｕｊｅｓｚｋｙｉ
（十五）钩端螺旋体病（猪）
Ｌｅｐｔｏｓｐｉｒｏｓｉｓ（ｓｕｉｓ）
（十六）日本乙型脑炎
Ｊａｐａｎｅｓｅ Ｂ ｅｎｃｅｐｈａｌｉｔｉｓ
（十七）羊痘
Ｖａｒｉｏｌａ ｃａｐｒｉｎａ ｏｖｉｎａ
（十八）兰舌病
Ｂｌｕｅｔｏｎｇｕｅ
（十九）马鼻疽
Ｍａｌｌｅｕｓ
（二十）马传染性贫血
Ａｎａｅｍｉａ ｉｎｆｅｃｔｉｏｓａ ｅｑｕｏｒｕｍ
（二十一）鸡瘟
Ｐｅｓｔｉｓ ａｖｉｕｍ
（二十二）鸡马立克氏病
Ｍａｒｅｋ’ｓ ｄｉｓｅａｓｅ ｏｆ ｃｈｉｃｋｅｎｓ
（二十三）鹦鹉病（鸟类）
Ｐｓｉｔｔａｃｏｓｉｓ（Ｏｒｎｉｔｈｏｓｉｓ）
（二十四）鸭传染性肝类
Ｄｕｃｋ ｖｉｒｕｓ ｈｅｐａｔｉｔｉｓ
（二十五）鹅病毒性肠炎
Ｇｏｏｓｅ ｖｉｒｕｓ ｅｎｔｅｒｉｔｉｓ
（二十六）螨病（羊、马）
Ｓｃａｂｉｅｓ
（二十七）焦虫病（牛）
Ｐｉｒｏｐｌａｓｍａｓｉｄａ
（二十八）球虫病（鸡、鱼）
Ｉｓｏｓｐｏｒｏｓｉｓ
附件２：
中罗关于牲畜疾病防疫技术合作协议（摘要）
第三条
双方同意对进出口的牲畜和牲畜产品进行下列疫病的检疫：
１、炭疽（牛、绵羊、山羊、马）
Ａｎｔｈｒａｘ （ｂｏｖｉｎｅ， ｏｖｉｎｅ， ｃａｐｒｉｎｅ ｓｉ
ｅｑｕｏｒｕｍ）
２、布鲁氏杆菌病
Ｂｒｕｃｅｌｌｏｓｉｓ（ｂｏｖｉｎｅ， ｏｖｉｎｅ， ｃａｐｒｉｎｅ）
３、口蹄疫（牛、绵羊、山羊、猪）
Ａｐｈｔａｅ Ｅｐｉｚｏｏｔｉｃａｅ （ｂｏｖｉｎｅ， ｏｖｉｎｅ，
ｃａｐｒｉｎｅ ｓｉｐｏｒｃｉｎｅ）
４、巴氏杆菌病（牛、绵羊、山羊、猪）
ｐａｓｔｅｕｒｅｌｌｏｓｉｓ（ｂｏｖｉｎｅ， ｏｖｉｎｅ， ｃａｐ－ｒｉｎｅ ｓｉｐｏｒｃｉｎｅ）
５、狂犬病
Ｌｙｓｓａ
６、牛传染性胸膜肺炎
Ｐｌｅｕｒｏｐｎｅｕｍｏｎｉａ ｃｏｎｔａｇｉｏｓａ ｂｏｖｕｍ
７、牛瘟
Ｐｅｓｔｉｓ ｂｏｖｕｍ
８、气肿疽
Ｇａｎｇｒｅｎａ ｅｍｐｈｙｓｏｍａｔｏｚａ ｂｏｖｕｍ
９、牛结核病
Ｔｕｂｅｒｃｕｌｏｓｉｓ ｂｏｖｕｍ
１０、猪瘟
Ｐｅｓｔｉｓ ｓｕｕｍ
１１、非洲猪瘟
Ｐｅｓｔｉｓ ａｆｒｉｃａｎａ ｓｕｕｍ
１２、羊痘（绵羊、山羊）
Ｖａｒｉｏｌａ ｏｖｉｎａ（ｏｖｉｎｅ ｓｉ ｃａｐｒｉｎｅ）
１３、鸡新城疫
Ｐｓｅｕｄｏｐｅｓｔｉｓ ａｖｉｕｍ
１４、鸡瘟
Ｐｅｓｔｉｓ ａｖｉｕｍ
１５、鼻疽
Ｍａｌｌｅｕｓ
１６、猪丹毒
Ｅｒｙｓｉｐｅｌａｓ ｓｕｕｍ
１７、非洲马瘟
Ｐｅｓｔｉｓ ａｆｒｉｃａｎａ ｅｑｕｏｒｕｍ
１８、马传染性盆血病
Ａｎｅｍｉａ ｉｎｆｅｃｔｉｏｓａ ｅｑｕｏｒｕｍ
１９、兔热病（土拉伦斯菌病）
Ｔｕｌａｒｅｍｉａ
２０、螨病
Ａｃａｒｉａｓｉｓ
２１、猪水泡病
Ｅｘａｎｔｈｅｍａ ｖｅｓｉｃｕｌｏｓａ ｓｕｕｍ
２２、鸡传染性喉头气管炎
Ｌａｒｙｎｇｏｔｒａｃｈｅｉｔｉｓ ｉｎｆｅｃｔｉｏｓａ ａｖｉｕｍ
２３、白血球组织增生（牛、鸡）
Ｉｅｕｃｏｓｉｓ ｂｏｖｕｍ ｓｉ ａｖｉｕｍ
２４、媾疫
Ｅｘａｎｔｈｅｍａ ｃｏｉｔａｌｅ ｐａｒａｌｙｔｉｃｕｍ
２５、伪狂犬病
Ｐｓｅｕｄｏｈｙｄｒｏｐｈｏｂｉａ
２６、鸡传染性支气管炎
Ｂｒｏｎｃｈｉｔｉｓ ｉｎｆｅｃｔｉｏｃａ ａｖｉｕｍ
２７、猪传染性脑脊髓炎
Ｅｎｃｅｐｈａｌｏｍｙｅｌｉｔｉｓ ｅｎｚｏｏｔｉｃａ ｓｕｕｍ
２８、沙门氏菌病
Ｓａｌｍｏｎｅｌｌｏｓｉｓ
本条规定的疫病清单，经双方授权机关共同协商，可补充或减少。
附件３：
中国南斯拉夫兽医合作协定（摘录）
（一）缔约双方兽医主管机关将交换以下关于动物疫病情况月报表：
１、炭疽
Ａｎｔｈｒａｘ
２、布鲁氏杆菌病
Ｂｒｕｃｅｌｌｏｓｉｓ
３、口蹄疫
Ａｐｈｔａｅ Ｅｐｉｚｏｏｔｉｃａｅ
４、巴氏杆菌病
Ｐａｓｔｅｕｒｅｌｌｏｓｉｓ
５、狂犬病
Ｌｙｓｓａ
６、鼻疽
Ｍａｌｌｅｕｓ
７、牛瘟
Ｐｅｓｔｉｓ ｂｏｖｕｍ
８、牛传染性胸膜肺炎
Ｐｌｅｕｒｏｐｎｅｕｍｏｎｉｓ ｃｏｎｔａｇｉｏｓａ ｂｏｖｕｍ
９、牛结核病
Ｔｕｂｅｒｃｕｌｏｓｉｓ ｂｏｖｕｍ
１０、猪瘟
Ｐｅｓｔｉｓ ｓｕｕｍ
１１、非洲猪瘟
Ｐｅｓｔｉｓ ａｆｒｉｃａｎａ ｓｕｕｍ
１２、猪丹毒
Ｅｒｙｓｉｐｅｌａｓ ｓｕｕｍ
１３、羊痘
Ｖａｒｉｏｌａ ｏｖｉｎａ
１４、鸡新城疫
Ｐｓｅｕｄｏｐｅｓｔｉｓ ａｖｉｕｍ
１５、鸡瘟
Ｐｅｓｔｉｓ ａｖｉｕｍ
１６、非洲马瘟
Ｐｅｓｔｉｓ ｅｑｕｏｒｕｍ
１７、猪水泡病
Ｓｗｉｎｅ Ｖｅｓｉｃｕｌａｒ ｄｉｓｅａｓｅ
（二）缔约双方兽医主管机关，如果确认有下述疫病流行时，应尽快就其出现和扑灭情况通知双方：
１、口蹄疫
Ａｐｈｔａｅ ｅｐｉｚｏｏｔｉｃａｅ
２、牛瘟
Ｆｅｓｔｉｓ ｂｏｖｕｍ
３、非洲猪瘟
Ｐｅｓｔｉｓ ａｆｒｉｃａｎａ ｓｕｕｍ
４、猪水泡病
Ｓｗｉｎｅ Ｖｅｓｉｃｕｌａｒ ｄｉｓｅａｓｅ
大陆法系刑法理论中的不能犯学说
---- 兼论《澳门刑法典》关于不能犯未遂的规定
赵国强
关键词: 绝对不能犯；相对不能犯；未遂；法益；危险性
内容提要: 关于不能犯的性质，在大陆法系刑法理论中素有未遂行为说和非罪行为说之分。关于不能犯的概念，未遂行为说又可分为广义的不能犯未遂和狭义的不能犯未遂，前者包括绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂，后者则仅指绝对不能犯未遂；而非罪行为说中的不能犯，则相当于绝对不能犯未遂。通过评析，我们可以发现，只有绝对不能犯未遂才属于真正意义上的不能犯未遂。区分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂，应当在行为人认识的基础上，以经验法则去判断行为人的行为对法益是否具有现实的危险性。
在大陆法系刑法理论中，不能犯是一个颇为复杂的问题。从立法上看，不少国家或地区的刑法典总则，都对不能犯作出了相应的规定，如《德国刑法典》、《意大利刑法典》、《瑞士刑法典》、《韩国刑法典》、《葡萄牙刑法典》等，都有关于不能犯的规定。《澳门刑法典》受《葡萄牙刑法典》的影响也不例外。根据《澳门刑法典》第22条第3款的规定，“行为人采用之方法系明显不能者，或犯罪既遂所必要具备之对象不存在者，犯罪未遂不予处罚”，这一规定讲的就是不能犯问题。但是，应当指出，鉴于不能犯问题的复杂性，要正确把握《澳门刑法典》总则第22条第3款关于不能犯未遂的规定，必须对大陆法系刑法中有关不能犯的基本理论，尤其是不能犯性质的学说及其立法有所了解，否则不可能正确掌握和解释《澳门刑法典》第22条第3款的规定。
一、关于不能犯性质的两种学说
不能犯的性质，涉及不能犯与犯罪未遂之间的关系问题。大陆法系国家的学者围绕着不能犯究竟是不是犯罪未遂，不能犯和一般的犯罪未遂是否有区别，如果有区别的话，区别的标准又是什么等问题，在理论上展开了长期的争论。从目前理论界的讨论来看，主要形成了以德国学者为主的未遂行为说和以日本学者为主的非罪行为说两种学说。
（一）未遂行为说
1．未遂行为说的理论依据
所谓未遂行为说，顾名思义，就是将不能犯看成是犯罪未遂的一种形态，该说的理论依据主要建立在主观说的基础之上。因为在犯罪未遂的处罚依据问题上，主观说强调的是行为人对法秩序的敌对意识，也就是行为人主观上的危险性，故认为犯罪未遂的本质在于行为人主观上具有敌视法秩序的犯罪意识。正是根据这种主观理论，“特定的已实行的行为在造成特定的结果方面，要么只能是能犯未遂，要么只能是不能犯未遂，也就是说，要么有因果关系，要么没有因果关系，而不存在或多或少的因果关系。缺少客观构成要件的未遂的本质特征，存在于行为人的意志的体现上；而行为人这种意志的体现以同样的方式也存在于所谓的不能犯未遂中”。{1}这一认定犯罪未遂本质特征的主观理论在19世纪后半叶得到了德国法院的“完全赞同”。{2}因此，德国刑法理论的主流观点是根据主观说理论，将不能犯划人犯罪未遂的范畴；这样，在理论上，不能犯就成为犯罪未遂的一种表现形式，学者们通常在表述时也将不能犯称之为不能犯未遂；在立法上，《德国刑法典》第23条第3款则将不能犯明确作为犯罪未遂加以规定。除《德国刑法典》外，对不能犯采用未遂行为说的立法例还包括瑞士、葡萄牙、韩国等国家的刑法典。
2．未遂行为说的处罚原则
即便对不能犯采未遂行为说，对不能犯未遂是否可罚，学者之间的看法也并不一致，由此形成了不同的观点和立法例。
(1)区别说。该观点认为，不能犯未遂尽管属于犯罪未遂的范畴，但是否可罚必须有所区别。例如，德国著名学者费尔巴哈认为，只有具有危险性的未遂行为，才应得到处罚；为此，他将不能犯未遂分为两类，即绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂。绝对不能犯未遂是指行为人的实行行为对法益在任何情况下都不具有危险性的不能犯未遂，如费尔巴哈认为，行为人用“想象的毒药”下毒杀人，或者将死人当活人加以杀害的未遂，就属于绝对不能犯未遂，因该类不能犯未遂对法益不具有任何危险性。而相对不能犯未遂是指实行行为虽在当时具体情况下不可能实现行为人预期的目的，但在一般情况下却足以实现行为人预期的目的，也就是对法益具有危险性的不能犯未遂，如用已损坏的手枪杀人构成的不能犯未遂，向穿有防弹衣的仇人开枪构成的不能犯未遂，因都对法益具有危险性，故属于相对不能犯未遂。在此分类基础上，费尔巴哈作了区别对待，他认为，应受处罚的是相对不能犯未遂，而绝对不能犯未遂不应予以处罚。
在立法上，有的国家的刑法典对不能犯未遂的处罚采用了区别说。例如，根据《韩国刑法典》第27条规定，“因实行的手段或者对象错误，致使结果不可能发生，如果存在危险性，仍予处罚，但可以减轻或者免除处罚”。该规定所指的不能犯未遂显指对法益具有危险性的相对不能犯未遂；言外之意，如果对法益不具有危险性，不能犯未遂就不属于处罚的对象，而这种不属于处罚对象的不能犯未遂，也就是指绝对不能犯未遂。可见，《韩国刑法典》关于不能犯未遂的处罚规定，实际上是采用了区别说：对绝对不能犯未遂不予处罚，对相对不能犯未遂则予以减轻或免除处罚。
(2)不可罚说。该观点与区别说在本质上具有一致性，它们的区别主要在于认定不能犯未遂的概念不同。因为在区别说看来，不管是绝对不能犯未遂还是相对不能犯未遂，都属于不能犯未遂，只不过前者是不可罚的，而后者是可罚的。但在不可罚说看来，不能犯未遂只能是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂，对法益具有危险性的相对不能犯未遂不属于真正意义上的不能犯未遂；这样，不可罚说就将相对不能犯未遂排除在不能犯未遂的概念之外。正因为持不可罚说的学者对不能犯未遂的概念作了严格限定，排除了相对不能犯未遂，所以其才对不能犯未遂采用了不可罚说，实际上也就是认同区别说关于不处罚绝对不能犯未遂的观点。
在立法上，有的国家的刑法典对不能犯未遂明确规定不予处罚。例如，根据《葡萄牙刑法典》总则第23条第3款规定，“行为人采用的方法为明显不能的，或成立犯罪既遂所必须具备的对象不存在的，犯罪未遂不予处罚”。{3}毫无疑问，《葡萄牙刑法典》因对不能犯未遂采用了不可罚说的立场，所以，如上所述，我们可以肯定地认为，《葡萄牙刑法典》第23条第3款所讲的不能犯未遂，只能是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂，而并不包括对法益具有危险性的相对不能犯未遂；否则，如果认为对相对不能犯未遂也是不予处罚的，则显然有悖于立法原意以及大陆法系基本的刑法理论。
(3)可罚说。该观点认为，不能犯未遂既然属于犯罪未遂的范畴，那就应当具有可罚性，其可罚性的依据在于行为人主观上具有危险性。可见，对不能犯未遂采可罚说的理论依据还是主观说理论。当然，这里所讲的可罚性只是针对不能犯未遂的性质而言，而非一定要处罚；但即便是对不能犯未遂的行为人免除刑罚，也没有改变不能犯未遂的可罚性。值得注意的是，在对不能犯未遂采可罚说的前提下，理论上所指的不能犯未遂概念究竟是包括了绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂，还是只包括绝对不能犯未遂而不包括相对不能犯未遂，学者的解释也是不同的。从立法上看，主要包括广义说和狭义说两种立法例。
①广义说。所谓广义说，是指将绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂都纳入不能犯未遂的概念范围内，即将其全部视为不能犯未遂，然后再以对法益有无危险性为标准，对两种不能犯未遂分别规定不同的处罚原则。例如，根据《瑞士刑法典》第23条第1款规定，“行为人实施重罪或轻罪的方法或对象事实上不可能使犯罪行为实施终了的，法官以自由裁量减轻处罚”；该条第2款又规定，“行为人因无知而行为的，法官可免除其刑罚”。笔者认为，从该条两款的关系考察，第1款应当是指相对不能犯未遂，因尽管对法益具有危险性，但毕竟在当时情况下不可能达至犯罪既遂，所以规定减轻刑罚；而第2款指的是“因无知”而构成的绝对不能犯未遂，因此类不能犯未遂对法益不具有危险性，所以规定对其免除刑罚。
②狭义说。所谓狭义说，就是指仅仅将绝对不能犯未遂纳入不能犯未遂的概念范围之内，从而在不能犯未遂概念中排除了相对不能犯未遂，并对绝对不能犯未遂采减轻或免除刑罚的立场。采狭义说立法例的如《德国刑法典》。因为根据《德国刑法典》第23条第3款关于不能犯未遂的规定，只有当行为人出于严重无知而对行为对象和手段认识错误的情况下，才构成不能犯未遂，对不能犯未遂可免除刑罚或酌量减轻刑罚。很显然，同上述《瑞士刑法典》所说的“无知”一样，所谓“严重的无知”，就是指“对众所周知的原因关联的十分荒唐的想法，例如是认为可以用吓唬人的玩具手枪击落飞机。行为人在这里发生的错误，必须是对每个具有一般经验知识的人而言都是一看就知的”。 {4}学者的解释表明，因“严重的无知”而构成的不能犯未遂，实际上就是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂。正如有学者指出的那样，关于划分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂标准的争论，虽然“一百多年前就已逐渐放弃对这两者加以区别—但这并不能阻止立法者再次将这种差异规定在第23条第3款里，该条里所指的，是‘根本’不可能完成的犯罪的未遂”。{5}由此可见，在德国刑法理论中，只有对法益“根本”不具有危险性的绝对不能犯未遂才是真正意义上的不能犯未遂；反之，对法益有危险性的相对不能犯未遂，即使客观上不可能既遂，也不属于《德国刑法典》第23条第3款所指的不能犯未遂。
（二）非罪行为说
非罪行为说在日本刑法理论界是一种主流观点，占据着主导地位。该学说认为，未遂犯与不能犯是两种不同性质的行为：未遂犯属可罚的行为，而不能犯属不可罚的行为；所以，区分未遂犯和不能犯，其实质就是区分罪与非罪，由此就形成了不能犯的非罪行为说，即不能犯不属于可罚的犯罪未遂行为，而是一种不可罚的非罪行为。如有日本学者认为，“不能犯没有处罚的必要，不成为未遂犯。有见解把不能犯的本质解释为不可罚的未遂，但是，这是不正确的，因为不可罚的未遂并不仅限于不能犯的情形。应该认为，不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性的行为”。更有日本学者认为，“在行为人的主观上即使以实行某种犯罪的意思实施行为，但行为的性质上完全不能发生符合构成要件的结果时，由于不能说是符合构成要件的实行行为，不成为未遂犯。这样的行为叫不能犯。在德国虽然称为‘不能未遂’，但由于从开始就是没有构成要件符合性，不成为未遂的行为，因而称为不能未遂是不确切的措辞”。{6}基于此，日本学者在解释不能犯时，通常不会使用不能犯未遂的表述，而是强调不能犯与未遂犯的区别标准，而这种标准基本上都是围绕着行为对法益有无现实危险性展开的，并由此形成了不同的危险说。
1．抽象的危险说
该说以行为人认识的情况为基础，然后根据社会上一般人的认识来判断行为人预期进行的犯罪计划在客观上是否有实现犯罪的可能，即是否对法秩序具有抽象的危险。如果一般人认为行为人的行为有可能实现犯罪意图的，就成立未遂犯；反之，没有可能实现犯罪的，就成立不能犯。例如，误将白糖当毒药投毒杀人，或投下的毒药剂量不足的杀人，就成立未遂犯。但是，如果行为人认为白糖本身能毒死人，或以为用诅咒等迷信方法能致人于死而杀人的，就成立不能犯。
2．具体的危险说
