龟兔赛跑与知识产权运营/王瑜

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从进场费、买断经营权谈谈终端商业优势和商业贿赂

史楠


引言：最近对进场费、买断经营权等等是否构成商业贿赂争论不休，有工商部门对其作为商业贿赂进行处罚，但同时很多执法者又觉得难以把握，笔者在此从经济学的角度对于产生争论的最终缘由做个探讨，同时也指出我们执法和现实之间的矛盾，并简单提出自己的观点，希望对工作有所裨益。
从经济学的角度分析终端商业优势
经济学上有一个价值链理论，简单来说就是一件商品要经过设计、原料采集、加工、储运、销售等等一系列的环节才能最终实现为人们所消费，每一个环节都凝结了一定的价值，这些环节环环相扣形成了一条价值链条，最终到达消费者手里的价值也就是整个链条价值的总和。根据这一理论，这个链条的终端就是直接面向消费者的零售环节，终端是否能够顺利实现价值，直接影响了整个价值链条的上游环节；同时终端环节的价值率占整个价值链条的比例最高，所以零售环节的利润率高不需要规模经济也可以生存，而越到上游利润率相对越低，只能靠规模经济生存，这也就是为什么零售商向散兵游勇一样大量存在，而越到上游环节厂商越少的原因。因此，在市场营销的理念中，就有“终端为王”的说法，就是说终端是最终实现价值的领域，终端环节是最终决定成败的关键，占领终端或者顺利进入终端就意味着成功了一半，并且上游产品越多的行业对于终端的争夺也越是激烈。
这些好听起来似乎跟商业贿赂没什么联系，但实际上二者有非常紧密的联系。商业贿赂行为本质是由于商业优势的存在导致劣势一方向优势一方行贿以“买通”优势，所以商业贿赂行为基本都是上游经营者对下游经营者行贿，因为下游相对于上游来讲是相对的终端地位，也就具有商业优势，那么推而远之，面向终端的行贿行为当然是商业贿赂行为其中一主要部分。（当然也会存在供不应求时，下游厂商向上游厂商行贿的情形，但原理是一样的）我们不妨列举一些案例来归纳一下：药品供应商向医院和医生行贿是为了占领面向患者的医疗服务这个终端；电器设备供应厂商向供电公司行贿是为了占领供电工程建设这个终端；阀门厂向供水公司行贿是为了占领供水工程这个终端；图书供应商向学校行贿是为了占领教育图书供应的终端，保险公司向车站等单位行贿是为了占领提供运输服务这个终端，天然气公司向房地产公司行贿是为了占领住户燃气供应这个终端。。。。。。这样的例子不胜枚举，我们对这些行为的商业贿赂性质也是形成了共识的，笔者姑且归纳个统一的名称叫“终端费”，就是为了争取交易机会向终端环节行贿的各种费用。
我们推而广之：商场进场费呢，是商品供应商为了占领和进入终端向商场给付的利益；买断经营权包括买断销售权和买断促销权，前者是指酒水供应上给付酒店一定的费用，酒店在一定时期内只卖这个供应商的酒水；后者是指酒水供应商给付酒店一定的费用，酒店在一定时期内只允许这一供应商的促销员进入酒店促销，说到底也是酒水供应商为了占领和进入酒店这个终端而给付酒店的利益。但是，最近对进场费、买断费等等是否构成商业贿赂却争论不休，为什么呢？
两种不同性质的商业优势
我们可以看出：前面所举的案例中的终端单位是：医院、学校、供电、供水、房产公司等等，而后二者的终端是商场和酒店，它们之间有什么不同呢？仔细的分析我们就会发现，前者单位都是依法或者国家赋予了独占地位单位或者在一定区域内具有自然垄断地位的终端。比如：医院（公立）、学校是社会公益事业单位，属于依法具有独占地位的经营者；供水、供电企业是公用企业，也是属于国家依法赋予的独占经营者；在每一个小区的配套设施建设中房地产公司的开发行为具有不可反复性，不可能说房地产公司选择了某一个厂家的管道而由于用户不同意而拆掉重建，所以房产公司对于每一名住户而言具有一种天然垄断地位。为了进入这些终端而给付的利益实际上是买通了国家、法律和客观条件所赋予的一种商业优势，而这种优势应当是为了保障社会公共利益和用户服务的，而不能被滥用以获取额外的利益。法律所赋予的商业优势却用来当作赚钱的资本，这最低限度也违背了商业道德，违背了公平交易的市场秩序，这就好比国家工作人员利用国家、法律赋予手中的职权搞钱权交易一样，本质上构成贿赂。但是反过来看商场和酒店，它们在市场中虽然也具有一定的优势，但是所不同的是，它们的优势是在市场竞争中逐步形成的，比如大的商场往往具有十几年、几十年的经营历史，规模逐渐扩大在人们心中也建立的相当的信誉，本是就是一种无可比拟的无形资产，好的酒店在经营中也逐步形成了一种外在形象，往往成为财富、地位、尊贵的象征，有着良好的口碑，因此也形成了一个比较固定的顾客群，这种客户资源也是一种无形资产。这种在市场竞争中形成的商业优势事实上是一种无形资产，也就是一种资本。从这个意义上讲，利用自己争得的商业优势来进行资本运作，获取收益符合市场经济的规律，并没有违反商业道德。因此类似于进场费、买断费的各种费用，许多人认为是无可厚非的，甚至是天经地义的。
归根结底，对于商业优势的资本化是否构成商业贿赂的问题，许多人潜意识中的看法是：如果这种优势是法律赋予或者基于客观环境形成的，那么凭借优势作为赚钱的资本就是显得仗势欺人，就构成索取贿赂；而这种优势是凭自己在市场竞争中争取的，那么凭借优势赚钱就是无可非议的，就是理所当然的。所以，对于后者我们许多人都不认为是商业贿赂，而更加偏向于是双方的协议行为，这就是争议的根本所在。
笔者对此的看法
1、凭借法律赋予或者基于客观环境形成的优势作为赚钱的资本构成索取贿赂，是另外意义上的“钱权交易”，构成商业贿赂毋庸置疑；2、类似于进场费和买断费的情况要具体分析。（1）如果这类终端费用是帐外暗中给予或收取的，就构成商业贿赂，因为这说明给付和收取一方具有在给付或收取额外利益的主观动机，符合贿赂的本质涵义；（2）如果都是明示给付和收取（包括协议或账目的明示），就要个案认定，就是要有给付和排挤了竞争对手的事实、以及二者之间的必然联系。举个例子：如果某供应商通过给付商场畸高的进场费排挤了某一同类商品供应商的事实证据，可以认定是畸高的进场费才导致进场成功，具有贿赂的性质；同理，某酒水供应商给付畸高的买断费并排挤了另一买断者时，构成商业贿赂。（3）当某供应商不惜重金，进行大面积买断经营权的时候，已经或者将要在相关市场上造成垄断经营的情况下，也可以认定商业贿赂。比如：某品牌酒水供应商，在某区域市场上花血本买断各家高级酒店独家经营权，力图造成独占酒水经营的局面，这样就会实质性的损害公平竞争的市场秩序，带来垄断，可以认定。
以上只是笔者的一点个人看法，很不成熟。实际上现存的这种争议这也体现了我们执法过程中与现实的矛盾：法律规定不能全面地反映现实的变化，法律也没有明确规定所有的行为，我们只能根据法律的宗旨和社会现实状况来具体把握，毕竟执法有合法性和合理性的原则，要合理运用自由裁量权，才能做到公平公正执法。

广东省梅州市人民政府办公室


梅市府办〔2005〕66号




关于印发梅州市食品安全属地管理责任制的通知





各县（市、区）人民政府，市有关单位：


　　经市人民政府同意，现将《梅州市食品安全属地管理责任制》印发给你们，请认真遵照执行。





梅州市人民政府办公室


二○○五年十月十一日








梅州市食品安全属地管理责任制





第一章 总 则





第一条 为明确和落实各县（市、区）政府和有关监管执法部门在食品安全监管中的责任，根据《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》的要求，按照属地管理的原则，结合我市实际，特制定本责任制。


第二条 纳入食品安全属地管理的主要范围：


（一）各县（市、区）政府；


（二）各街道（镇）、村；


（三）食品（农产品）种植养殖、生产加工、市场流通、餐饮消费领域，包括食用农产品生产基地、农业投入品、农产品、食品生产加工企业、各类食品批发市场、集贸市场、个体商贩、小加工作坊、餐饮业及集体食堂等；


（四）涉及生产、经营食品的出租物业，包括出租屋、厂房和仓库等。


第三条 各县（市、区）政府和有关部门要认真贯彻执行国家、省、市有关食品安全的各项法律、法规和规章。





第二章 县（市、区）政府的职责





第四条 县（市、区）政府对当地食品安全负总责，统一领导，协调本地区的食品安全监管和整治工作。


（一）建立健全食品安全组织协调机制，统一组织开展食品安全专项整治和全面整顿食品生产加工业；


（二）做好有关监管执法部门的协调和配合，加强综合执法、联合执法和日常监管，尤其要解决执法监督中的不作为和乱作为问题；


（三）切实落实责任制和责任追究制，明确直接责任人和有关负责人的责任，一级抓一级，层层抓落实，责任到人；


（四）坚决克服地方保护主义，增强大局意识，不得以任何形式阻碍监管执法，不能充当不法企业和不法分子的“保护伞”。


第五条 县（市、区）政府应加强食品安全的监管，措施包括：


（一）建立健全食品安全监管工作的领导机构，由县（市、区）政府主要领导对食品安全监管工作负主要责任，并由分管的领导直接负责食品安全工作；


（二）成立食品安全协调组织机构，即县（市、区）食品安全委员会；


（三）把食品安全监管工作列入政府年度工作计划和议事日程；


（四）定期召开有政府领导参加的食品安全监管机构的工作会议；


（五）领导、组织和协调所属职能部门依法查处违法生产经营食品行为；


（六）定期监督检查所属职能部门的食品安全监管工作情况。


第六条 食品安全监管工作实行逐级负责制，街道 （镇）向县（市、区）政府负责，县（市、区）政府向市政府负责。


（一）县（市、区）政府与街道（镇）签订食品安全管理责任书，落实街道（镇）食品安全责任追究制度。


（二）制订街道（镇）、村知情报情和协查协管制度。各街道（镇）、村应及时掌握本辖区范围内食品的种植养殖、生产加工、市场流通、餐饮消费以及出租物业的情况，做好食品安全的宣传和管理工作，及时发现无证无照或证照不齐或制售假冒伪劣等非法食品生产经营行为，并向有关部门报告。





第三章 食品安全协调组织机构的职责





第七条 食品安全协调组织机构是指在食品安全监管工作中，负有组织、指导、协调等职责的机构，即市、县 （市、区）级食品安全委员会。


第八条 市食品安全委员会的主要职责：


（一）研究部署本市食品安全工作；组织政府相关部门制定实施食品安全工作的总体规划和年度计划；指导、协调、考核委员单位及相关部门的食品安全监管工作；


（二）研究决定全市性食品安全工作重大活动，组织、策划和协调食品安全工作重大活动、重大突发事件的宣传报道，把握正确的舆论导向；


（三）研究制定食品安全工作的有关制度，建立健全食品安全事故预警反应机制；


（四）组织召开委员会全体会议，通报食品安全工作中的重要情况，协调解决食品安全工作开展中遇到的重大问题。


第九条 各县（市、区）食品安全委员会主要职责参照市食品安全委员会制订。





第四章 县（市、区）相关职能部门的职责





第十条 在市、县（市、区）政府和上级有关部门的指导下，县（市、区）经贸、农业、卫生、工商、质监、食品药品监管局等行政管理部门依照国家、省、市有关食品安全法律、法规、规章的规定，在辖区范围内履行食品安全监管职责。


第十一条 公安、规划、城管、安监等有关行政管理部门依照法律、法规、规章的规定，协助做好食品的安全监管工作。





第五章 考核与奖惩





第十二条 市政府每年组织对各县（市、区）政府食品安全属地管理工作情况进行考评。


第十三条 各县（市、区）食品安全委员会除按市政府和有关部门要求组织对本地区食品生产、流通和消费等环节进行全面检查和不定期抽查外，还要对有关职能部门食品安全监管工作情况定期进行监督检查。


全面检查和抽查结果分别报同级政府和市食品安全委员会，作为对食品安全监管工作情况进行评价考核的重要依据。


第十四条 符合以下条件的单位和个人，由所在县 （市、区）食品安全委员会或以同级政府的名义给予表彰奖励：


（一）在食品安全监管工作中，成绩显著的；


（二）在查处食品安全的重大案件中做出突出贡献的；


（三）检举、揭发食品生产经营中的违法、违规行为有功的。


表彰奖励方式由当地食品安全主管部门确定，奖励经费由同级财政列支。


第十五条 违反食品安全有关规定应追究责任的，视情节轻重按以下方式处理：


（一）追究分管领导和主要领导的责任，包括：通报批评，党纪、政纪处分，依法追究刑事责任；


（二）被追究责任的单位和个人，自问题处理之日起，当年内不得参与与此有关的评先活动。原享有有关的荣誉称号，由审批机关予以撤销；


（三）被追究责任单位的分管领导和主要领导，自处理之日起，当年内不得参与与此有关的评先活动，并按有关规定作为以后任职考核时的重要依据；


（四）对于食品生产经营中违法、违规的单位和个人，应按有关法律、法规和规章严肃查处；食品安全监管部门没有及时报告、查处或有包庇违法违规行为的，按有关规定追究责任；


（五）街道（镇）、村对辖区内食品质量安全问题应当发现而未及时发现，知情不报，包庇袒护，甚至干扰执法查处的，应依据有关规定追究街道（镇）、村领导及主管部门责任；


（六）对容留无证无照或证照不齐的食品生产经营行为和制售假冒等违法行为的单位和个人，依法追究其责任。





第九章 附 则





第十六条 各县（市、区）政府和有关部门，可依据本制度制定实施细则。


第十七条 本通知自发布之日起施行。