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我国民事检察监督制度的研究/刘玲芳

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 18:58:07  浏览:8512   来源:法律资料网
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我国民事检察监督制度研究

利川人民检察院  刘玲芳

摘要:我国民事检察监督作为检察机关法律监督的重要组成部分,在维护社会公平与正义方面发挥了重要作用。但是,在实践中也遇到了一些问题,包括法律规定的不完善,等等。我们认为对民事检察监督制度在理论及司法实践上作进一步的分析和探讨仍有必要。
关键词:民事检察监督 检察机关 必要性
一 民事检察监督制度存在的必要性分析
众所周知,近段时间以来,无论是理论界还是实务界对民事检察监督问题均给予了相当的关注。关注的焦点是:在以法院为主体推动的民事审判方式改革的今天,如何看待民事检察监督?是强化?是弱化?抑或取消?先是法院的精英与检察机关的精英在报上争论,后有民诉学者的加盟,唇枪舌剑、各抒已见,仁者见仁,智者见智。现阶段对民事审判实行检察监督是必要还是不必要?
我们认为,对一种法律制度是承认还是否认,首先要审视有无法律依据。《中华人民共和国宪法》第129条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。《中华人民共和国民事诉讼法》第14条规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。第185条规定:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有下列情形之一的,应当按照审判监督程序提出抗诉:(一)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;(二)原判决、裁定适用法律确有错误的;(三)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;(四)审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊,枉法裁判行为的。①地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有前款规定情形之一的,应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。”第186条规定:“人民检察院提出抗诉的案件,人民法院应当再审。”第187条规定:“人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉的,应当制作抗诉书。”第188条规定:“人民检察院提出抗诉的案件,人民法院再审时,应当通知人民检察院派员出席法庭。”
可见,对民事审判实行民事检察监督不但有宪法依据还有充分的法律依据。姑且不论现阶段进行的审判改革的合法性,既使正确,无论怎么样改革,在法律未作出明文修改之前,任何人都不能也不应该借口改革而否定民事检察监督制度。民事检察监督制度的存在也是现实的需要。曾听到法院的同志抱怨:法院的权力太小了;也曾听到非法院的同志说:法院的权力太大了。我以为这两种截然相反的看法是源于两种视角得出的不同结论。从国家权力的架构看,法院的权力偏小;从当事人与法院的架构看,法院的权力偏大。而现时谈论民事检察监督是仅就后者而言。②试看那种“上管天下管地,中间还要管空气”的法官在生活中绝无仅有吗?那种我即是法,我说了算的法官各地不是都有吗?至于违反程序、无视事实,动辄“勾兑”的现象则比比皆是。所以说,在事实层面上,民事违法是存在的,民事错案是存在的。据最高人民法院2006年3月工作报告称:2005年各级人民法院全年共受理各级检察机关按照审判监督程序提起的抗诉案件10107件,审结9949件。其中,抗诉理由成立依法予以改判的2677件;因有新的证据或原判事实不清而发回重审的323件;调解或和解结案1065件。2005年全国法院民事再审案件收案42737件,结案41461件。其中改判13965件;发回重审3044件;调解3967件。与此同时,全国各级法院受理的民事抗诉案件占全部再审案件的比例呈现出上升的趋势。这些数字就在于证明,民事违法是一种不争的事实,民事检察监督有客观生成的土壤。从理论上说,有权力必须有制约权力的办法,不受限制的权力必然导致腐败。在诉权与审判权失衡的环境中加进第三者的法律监督的必要性,这个道理还需要更多地展开吗?
孟德斯鸠说过:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的一条经验。从事物的性质上说,要防止滥用权力,就必须以权力制约权力”。目前在我国的改革中,法院作为独立的审判机关这无疑是一大进步,但对法院的监督也不能忽视,我国正处在“人治”向“法治”的转型,在实践的摸索中蹒跚地前进,有很多数据表明:在我国,民事违法行为屡见不鲜,其存在成为不争的事实,比如说办“人情案”、“关系案”,甚至索贿、受贿、违法查封、扣押财产, 参与搞地方保护主义等相当严重,并且在我国一些法官的业务水平低,职业道德水准不高等最终会造成司法腐败,所以民事检察监督的存在是现实的需要。民事诉讼的目的是保障当事人的私权利,最终实现其实际权利。而这个过程的实现需要有严格的程序作为保障。检察机关监督机制的设立就是针对法院对某些案件的审判程序的有效监督,避免法官滥用权力,避免社会群体丧失获得社会救济的权利,避免司法腐败现象,维护社会的公平与正义。但检察机关的这种监督是有限的,需依法律的规定和现实的需要而定。
以上这些都说明了检察机关的监督有其存在的依据,当然民事检察监督也不能例外。虽然在我国目前的改革中,有关其存废有很大的争议,但在法律未修改前,我们必须承认其存在的合理性,当然不完善之处有待修改。
二 中国目前民事检察监督制度的现状分析
民事检察工作步履维艰,民事检察立法残缺不全,是民事检察理论研究幼稚与肤浅的必然结果。司法部门过分地注重浅层次的应用性研究,诉讼法学界长期以来又对这一问题缺乏足够的关注,使得民事检察理论基本上停留在工作经验总结和注释式研究的层次,而像民事检察理论体系等诸多重要的基础性课题则鲜有论及。
(一)关于民事检察监督权的内容空泛,结构不明
民事检察监督权内容与结构的空泛与抽象,是其在实践中发挥作用不尽如人意的重要原因。民事检察监督权的主要表现方式是民事抗诉权。我们认为,民事抗诉权依次由知悉权、确认权和保障权构成。
知悉权是指,检察机关有了解和掌握审判机关执法过程及所有与此相关信息的权力。很显然,知悉权是民事检察权中最基础性的权能。如果没有知悉权是不可能进行民事检察实践的。调卷是实现知悉的重要方式。调卷并不是一个复杂的问题,但在立法上却一直没有解决,从而为民事检察工作平添了一个障碍;确认权是一种法律评价权,具体是指检察机关在了解执法情况后,针对审判机关是否遵守程序法,适用实体法是否正确以及认定事实是否准确所作的一种法律评价。它既有法律上的依据,也有法律上的效力;保障权是指检察机关依法具有的保证法律、法规能够得到统一正确实施的一项权力。保障权是保证法律得到严格贯彻执行的重要措施。根据检察机关对审判权力行为评价与确认的不同结果,保障权又有两种具体表现形式,即维护权和纠正权。当检察机关认为判决、裁定正确时,应当依法维护判决、裁定的严肃性,认真作申诉人的服判息讼工作,使生效判决、裁定得以顺利执行。当检察机关认为判决、裁定错误时,有权依法通过抗诉的方式进行纠正。
知悉权是民事检察监督权的起点和前提,确认权是民事检察监督权的桥梁和过渡。确认权前接知悉权,后通保障权。而保障权则是民事检察监督权的目的和组合。正是此三权层层递进的关系构成了完整意义上的民事检察监督权。任何一个完整民事检察监督过程的完成,无不蕴含着知悉、确认、保障这一逻辑顺序。当检察机关认为判决、裁定错误时,有权依法通过抗诉的方式进行纠正。
(二)实现检察监督权的措施与手段在立法上的严重不足
民事检察监督的措施与手段是实现民事检察监督职能必须拥有的配套权力,以保证民事检察监督权的正常运作和实现。实际上,正因为实践中民事检察监督权的正常运作阻力重重,才有必要提出民事检察监督措施与手段这一命题。
根据民事检察工作的需要,检察机关应当有如下一些基本的措施和手段:(1)检察机关有权调阅一切与民事判决、裁定有关的案卷材料,人民法院不得拒绝。关于调卷的时间、方式和期限,可以研究协商解决。(2)复制、摘录有关的民事案卷。(3)检察机关通过对案卷和法律文书的审查,或通过其他渠道如公民举报发现问题时,有权进行调查取证。(4)在开庭审判过程中,检察机关有权出席法庭,宣读抗诉书,参加法庭调查,说明抗诉的根据和理由,并对法庭审判活动是否合法实行监督。(5)列席合议庭和审委会会议了解判决和裁定的理由和依据。
(三)检察监督的范围不能全方位覆盖审判行为所涉及的领域
审判行为所涉及的范围,应是检察监督的范围。理论上讲,监督的范围应当全方位覆盖被监督权力所涉及的范围,然而依据《民事诉讼法》的规定,民事检察只限于判决和裁定,审判行为的范围当然不仅限于判决和裁定。大量实践表明,凡是未被纳入监督或监督不力的领域,恰好就是执法不严表现最突出的地方。最高人民法院在 1995年 5 月答复广东省高级人民法院的一项请示中指出,人民检察院无权对执行中的裁定提出抗诉。同年 10月6日,最高人民法院又在给四川省高级人民法院的批复中指出,对于人民检察院抗诉后人民法院指令下级法院再审维持原判的案件,原抗诉人民检察院无权再抗诉,只有原抗诉检察院的上级检察院才有权提出抗诉。暂且不论最高人民法院这种单方做出的涉及检、法两家业务的司法解释是否合法,我们完全有理由怀疑这种由被监督机关对检察监督划定范围和规定监督程序的作法是否合理和科学。
当然,有关民事检察监督的问题还多,一些不明确的程序、制度诸如:民事抗诉的具体操作;对追究法官违法行为的具体程序设计;对检察机关提出的民事公诉的程序、举证责任、诉讼费用等等还有待进一步研究论证并期待立法机关的立法修改。《民事诉讼法》共 270 条,其中直接涉及民事检察工作的立法仅5条,检察监督方面的立法竟占不到法条总数的2%。无论是法条质量,还是法条数量均远远不能满足实践的需要。民事检察制度立法既缺乏足够的理论准备,也缺乏坚实的实践基础。所以,以宪法为依据,强化检察权的设置,完善其若干结构性缺陷,细化操作程序,是民事检察工作深入发展的必由之路。
三 完善我民事检察监督制度的总体思路
如前所述,我们认为根据我国宪法的规定及人民检察院的性质,结合我国当今实际,参照我国检察制度史,借鉴外国经验,应对我国现行《民事诉讼法》予以修订完善。在完善的过程中可以遵循以下的宗旨。
(一) 民事检察监督应该有法可依、有法必依
要建设一个法治国家,应当是法律有明确规定的,就必须严格遵守法律的规定。法律的规定也许会有它的不合理,不完善之处,但这些不足之处却不能作为任意违反它的理由。民事检察监督制度在我国法律中的渊源主要存在于《宪法》、《法院组织法》、《检察院组织法》和《民事诉讼法》中,《法院组织法》第12条第2款规定,地方各级人民法院第一审案件的判决和裁定,人民检察院可以按照法律规定的程序向上一级人民法院抗诉;第14条第3款规定,最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序提出抗诉。《检察院组织法》第17条和第18条也作出了同样的规定。《民事诉讼法》对应上述规定对民事诉讼中的检察监督进行了细化,其中第14条规定,人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督;第185到188条则规定了人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定有权提起抗诉的条件、效力、形式、方式等。这是法律当中规定得最具体的,在实践操作中就必须严格地遵守这些法律。尽管现在对民事检察监督制度有许多的争论,有些意见认为检察机关不应介入民事诉讼,有些又认为检察机关对民事诉讼的监督权限和范围应该加强和扩大,但应注意这只是理论上的探讨,在实践中也固然可以作一些探索,这些探索却不能超越法律的规定。在理论的研讨上,学者们有必要从各方面对这个规定提出疑问而使之完善,但这需要通过立法或者修改法律的方式来完成,在法律未改变的情况下,民事检察监督的运行还须遵守民事诉讼法的规定。
(二)民事检察监督的司法解释应协调统一
民事诉讼法对民事检察监督的规定,在检察监督实际操作的需求下,显得过于原则。法律规定的民事检察监督方式只有抗诉这一种,虽然规定了抗诉的条件、效力、形式、方式,但在抗诉的范围、抗诉的程序、抗诉机关在再审过程中的地位这些重要问题上,法律规定则缺乏相应的内容。在“可以抗诉”这个原则性的空间之下,最高人民法院和最高人民检察院的司法解释发生了许多矛盾之处。例如最高人民检察院在《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(2001年9月30日)中规定,在某些情况下人民检察院可以向人民法院提出检察建议;虽然最高人民检察院认为这个解释是符合宪法规定的,但对于检察建议对法院有什么样的效力、是否会导致某些程序上的后果的问题上却缺乏最高人民法院的司法解释来配合。又如人民检察院对民事诉讼执行程序、保全程序、诉讼费用负担等方面的抗诉,以及检察院在庭审中的地位、阅卷或是审查阅卷的问题,最高人民检察院和最高人民法院之间也存在重大的意见分歧。
出现上述法检两家司法解释的种种矛盾说明,最高人民检察院和最高人民法院之间需协调,在作出涉及对方职务履行的司法解释时,要先和对方协商。法检两家不经过双方协商一致而各自为政的情况下所作出的规定,在人民群众中造成了很不好的影响。
(三)民事检察监督应以人民群众的利益为出发点
以人民的利益为民事检察监督制度的出发点,反映在民事诉讼中就是以当事人的合法利益为出发点。在探讨建立和完善民事检察监督制度的时候,如果仅限于从法院和检察院的角度来考虑问题,其结论不免会失之偏颇,从广大人民群众的立场考虑问题,才能建立起有坚实基础的民事检察监督制度。从当事人的合法利益出发,首先要考虑的就是当事人对民事检察监督的需求。笔者认为,在我国正在进行的社会主义法治建设当中,当事人对法院审判的信任尚未完全建立起来,心理认为多一层监督就多一层正义,因此对民事审判活动进行检察监督还是有群众基础的。而且,在我国民事诉讼法现行规定下,当事人申请法院启动再审相当困难,而民事抗诉则必然启动再审程序,故检察院民事抗诉权的行使,至少是比当事人申请再审和申诉更为行之有效的途径,所以当事人容易认可民事抗诉权的存在。但是,按照现行法律的规定,检察院行使民事抗诉权,可以不以当事人的申诉为前提而主动提起,这不能不说缺乏当事人的需要这一基础,因而也是不合理的。民事诉讼要充分尊重当事人的处分权,在没有当事人请求的情况下启动的民事审判监督程序,就失去存在的正当性。
从当事人的利益出发,其次要考虑现实的民事诉讼制度的运行是不是已经给予当事人充分的救济,还需不需要用民事检察监督制度来补充。笔者认为,在中国民事诉讼中至少还有两个方面不能给予当事人充分的救济。其一是我国民事审级制度不足于保证裁判的质量。民事检察监督制度在一定意义上弥补了我国审级不足的问题,起到了纠正错误裁判的作用。其二是我国法官素质现状难以保证司法公正。法官素质相对较低造成的错案和司法腐败问题不是一时能够根治,民事审判监督通过启动审判监督程序,可以使这些司法不公的裁判在一定程度上得以纠正。
从人民的利益出发,最后还要注意到民事公益案件的需要。在民事公益案件中,谁可以以原告的资格起诉是不确定的,英美和大陆法系很多国家都以检察机关作为国家的代表,对涉及公益的民事案件作为原告提起诉讼。我国没有建立检察机关对这类案件的起诉制度,而事实上许多公共利益受到侵犯的案件中却缺少可以作为原告身份起诉的合法机关,单个公民相对于强大的侵权者而言力量则过于弱小,应此,要充分保护人民的利益,在我国应赋予检察院提起民事公益诉讼的权力。

注释:
①陈德辉、陈晓斌:《论民事检察监督理念与现行制度的改造》,《人民司法》第4期;
②转引自,黄松有:《检察监督与审判独立》,《法学研究》第4期
参考文献:
⑴江伟.民事诉讼法学原理.北京:中国人民大学出版社,1999.
⑵张卫平.程序公正实现中的冲突横平.成都人民出版社.
⑶李浩.审判方式改革实论.法学研究.2000.(5).
⑷陈卫东.我国检察权的重构.法学研究2002.(2).
⑸张智辉.法律监督设置的价值和理性.法学家,2002(5).
⑹李浩.民事诉讼检察监督若干问题研究.中国法学,1999(3).
⑺郑增茂.民事审判监督程序存在及对策.法律运用,2002(8).
⑻黄宏才.谈中学生物教学中创新思维能力的培养.武汉教育学院学报,2001,20(6):95~96.
⑼邹建章.论民事检察监督法律关系.民事行政检察全集.北京:中国出版社,1998.
⑽马忠芳.民事检察学.北京:中国检察出版社.1996.⑾陈桂明.民事检察监督之系统定位与理论变迁.政法论坛,1997(1).
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佛山市人民政府办公室关于印发佛山市工程建设担保管理办法(试行)的通知

广东省佛山市人民政府办公室


佛山市人民政府办公室关于印发佛山市工程建设担保管理办法(试行)的通知

佛府办〔2012〕73号


各区人民政府,市政府各部门、直属各机构:
《佛山市工程建设担保管理办法(试行)》已经市人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。执行中遇到的问题,请径向市金融局反映。



佛山市人民政府办公室
2012年9月25日

(联系人:欧颖诗,联系电话:8303 5377)



佛山市工程建设担保管理办法(试行)


第一章 总 则
第一条 为规范建设工程交易行为,降低工程建设风险,确保工程建设的顺利进行,保护当事人的合法权益,依据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规的规定以及住房城乡建设部《关于印发〈关于在房地产开发项目中推行工程建设担保的若干规定(试行)〉的通知》(建市〔2004〕137号)和《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》(建市〔2006〕326号)的通知要求,结合本市实际,制定本试行办法。
第二条 在本市行政区域范围内依法必须招标的建设工程招标活动及无需招标的建设工程,包括房屋建筑(含房地产开发)、市政基础设施、交通、水利、电力等工程建设项目,实行工程建设合同担保和对工程建设合同担保的管理,适用本办法。
招标、投标的建设项目应当实行投标担保;工程建设合同造价在300万元(含)以上的建设项目(含分包的项目),应当实行承包商履约担保和业主工程款支付担保。施工单位应当提供以建设单位为受益人的承包商履约担保,建设单位应当提供以施工单位为受益人的业主工程款支付担保。不按照规定提供担保的,建设行政主管部门应当要求其改正,并作为不良行为记录记入建设行业信用信息系统。
单项工程预算价在300万元以下的建设工程,是否提供承包商履约保证担保和业主工程款支付担保,由合同当事人双方自行约定。
第三条 本办法所称工程建设合同担保(以下简称工程担保),是指在工程建设活动中,根据法律法规规定或合同约定,由担保人向债权人提供的,保证债务人不履行债务时,由担保人代为履行或承担责任的法律行为。
本办法所称担保的有效期,是指债权人要求担保人承担担保责任的权利存续期。在有效期内,债权人有权要求担保人承担担保责任。有效期届满,债权人要求担保人承担担保责任的实体权利消灭,担保人免除担保责任。
第四条 本办法所称工程担保分为投标担保、承包商履约担保、业主工程款支付担保、承包商付款担保以及符合建筑市场需要的其它类型的工程担保品种,如预付款担保、分包履约担保、保修金担保等。投标担保、业主工程款支付担保,承包商履约担保和承包商付款担保应采用保证的方式。
工程担保保证方式:保证金、银行保函、专业担保公司保函等。被保证人自主选择其担保方式并以合同约定,但其提交的担保必须符合有关法律规定。
同一银行的同一支行或同一专业担保公司,不得为同一工程建设合同提供业主工程款支付担保和承包商履约担保。
第五条 保证人应当是在中华人民共和国境内依法设立的银行、专业担保公司等。
本规定所称专业担保公司,是指以担保为主要经营范围和主要经营业务,依法登记注册的信用担保机构。
第六条 依法设立的专业担保公司可以承担工程担保。但是,专业担保公司的担保余额不得超过净资产的10倍;单笔担保金额不得超过该担保公司净资产的30%。不符合该条件的,可以与其他担保公司联合提供担保。
第七条 工程担保的担保费用可计入工程造价。
第八条 市金融局负责工程担保协调和对从事工程保函业务的融资性担保公司的注册资本到位、资质等进行监督检查工作。市发展改革、经济和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等相关行政主管部门,按照规定的职责分工对有关工程担保实施监督管理。包括承建商资质、建筑行业信用状况以及参考住房城乡建设部颁发的工程担保合同示范文本,制订符合本市统一使用的工程担保合同或保函格式文本等。各区相关部门负责本辖区内工程担保活动的监督管理工作。
第九条 佛山市信用担保行业协会协助集中交易机构和相关建设行政主管部门对担保公司实施行业自律管理及索赔处理监督。担保协会应当建立工程担保信息调查分析系统,进行相关信息的统计和管理。对保证人工程担保余额台账,保证人数量、市场份额、代偿情况等信息进行统计与管理。担保余额超出担保能力的专业担保机构,限制其出具保函或要求其做出联保、再担保等安排。
担保协会对保证人查询相关信息提供方便。担保协会以及具有工程担保资格的相关机构,可通过相关建设行政主管部门查询承建商资质以及其信用状况等相关信息。
第二章 投标担保
第十条 投标担保是指由担保人为投标人向招标人提供的、保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的担保。
第十一条 投标保证金、投标保函不得超过招标项目估算价的2%。
第十二条 投标人采用保证金担保方式的,招标人最迟应当在与中标人签订合同后5日内,应当向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
第十三条 投标担保的有效期应按招标文件确定。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。
第十四条 除不可抗力外,投标人在截标后的投标有效期内撤回投标文件,或者中标后在规定的时间内不与招标人签订承包合同的,招标人有权对该投标人所交付的保证金不予返还;或由保证人按照下列方式之一,履行保证责任:
(一)代承包商向招标人支付投标保证金,支付金额不超过双方约定的最高保证金额;
(二)招标人依法选择次低标价中标,保证人向招标人支付中标价与次低标价之间的差额,支付金额不超过双方约定的最高保证金额;
(三)招标人依法重新招标,保证人向招标人支付重新招标的费用,支付金额不超过双方约定的最高保证金额。
第三章 业主工程款支付担保
第十五条 业主工程款支付担保是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务,由担保人为业主向承包商提供保证业主支付工程款的担保。
第十六条 业主签订工程建设合同后,向承包商提交工程款支付担保。
政府投资的建设工程,使用财政拨款的项目由业主向承包商提供财政预算安排的相关文件;政府融资项目可选择由业主向承包商提供政府同意项目立项和资金安排等相关文件资料,可不需另行提供保证担保。
业主工程款支付担保应对等于承包商履约担保。
第十七条 业主工程款支付担保的有效期应当按工程施工合同有关约定确定。如实际开工时间超出合同开工时间15天以上,担保有效截止时间应当相应顺延。
第十八条 对于工程建设合同金额超过1亿元以上的工程,业主工程款支付担保可以按工程合同确定的付款周期实行分段滚动担保,每段担保金额为该段工程合同金额的10—15%。
第十九条 业主工程款支付担保采用分段滚动担保的,在业主、项目总监理工程师或造价工程师对分段工程进度签字确认或结算,业主支付相应的工程款后,当期业主工程款支付担保解除,并自动进入下一阶段工程的担保。
第四章 承包商履约担保
第二十条 承包商履约担保是指由保证人为承包商向业主提供的、保证承包商履行工程建设合同约定义务的担保。
第二十一条 承包商履约担保金额按照下列方式确定,并在担保合同中约定:承包商履约保证担保的担保金额不得超过工程承包合同总价的10%。
第二十二条 承包商履约担保的有效期应当按工程施工合同有关约定确定。如实际开工时间超出合同开工时间15天以上,担保有效截止时间应当相应顺延。
第二十三条 承包商由于非业主的原因而不履行工程建设合同约定的义务时,由保证人按照下列方式之一,履行保证责任:
(一)向承包商提供资金、设备或者技术援助,使其能继续履行合同义务;
(二)直接接管该项工程或者另觅经业主同意的有资质的其他承包商,继续履行合同义务,业主仍按原合同约定支付工程款,超出原合同部分的,由保证人在保证额度内代为支付;
(三)按照合同约定,在担保额度范围内,向业主支付赔偿金。
第五章 承包商付款担保
第二十四条 承包商付款担保,是指担保人为承包商向分包商、材料设备供应商、建设工人提供的,保证承包商履行工程建设合同的约定向分包商、材料设备供应商、建设工人支付各项费用和价款,以及工资等款项的担保。
第二十五条 承包商付款担保的有效期应当按工程建设分包合同(主合同)有关约定确定。
第二十六条 承包商不能按照合同约定及时支付分包商、材料设备供应商、工人工资等各项费用和价款的,由担保人按照担保函或保证合同的约定承担担保责任。
第六章 专业担保公司的准入与退出管理
第二十七条 专业担保公司承接工程担保业务,需要到担保协会申办资格认证及登记备案手续。担保协会对资金实力、专业团队等信息进行核实,对于符合开展工程担保业务条件的专业担保公司,担保协会出具符合办理工程担保业务的资格证书,连同其申办资格认证及登记备案材料一同上报市金融局备案,同时抄送集中交易机构和建设行政主管部门。
第二十八条 专业担保公司从事工程担保业务须具备的条件以及向协会提供的证明材料:
(一)注册资本不少于1亿元,其中注册资本为实缴货币资本;
(二)具有与当地行政区域内的银行签订的合作协议,必须取得银行一定的授信额度,或根据中国银行业监督管理委员会的规定,具备与银行开展授信业务的条件;
(三)拥有具备相应专业知识的高素质人员或取得信用担保行业从业资格证书5人以上的专业人员;
(四)具有与其所承担的建设工程担保业务相适应的清偿能力。
(五)股东出资情况与股东背景资产证明材料。
(六)从事担保业务两年以上,累计担保额2亿元及以上。
(七)专业资信评估公司出具的资信评估报告,评级结果不低于BBB级。
第二十九条 专业担保公司应当在首次承接工程担保业务前及其后每年定期向担保协会报送下列材料:
(一)股东构成及变化情况、公司章程、营业执照、验资报告、上一年度审计报告、法定代表人身份证明等公司重要文件或证明材料;
(二)开展担保业务的代偿情况说明;
(三)开展企业融资担保业务情况;
(四)从业人员专业素质证明材料;
(五)业务实操规则与风险管理制度。
第三十条 专业担保公司应当建立健全对被保证人和项目的保前评审、保后检查和风险监控制度,加强内部管理,规范经营。保证人对于承保的施工项目,应当有效地进行保后风险监控工作,定期出具保后跟踪调查报告。
第三十一条 专业担保公司在工程担保业务活动中存在以下情况的,应记入建设行业信用信息系统,并作为不良行为记录予以公布,情节严重的,应禁止其开展工程担保业务:
(一)超出担保能力从事工程担保业务的;
(二)虚假注册、虚增注册资本金或抽逃资本金的;
(三)擅自挪用被保证人保证金的;
(四)违反约定,拖延或拒绝承担保证责任的;
(五)在保函备案时制造虚假资料或提供虚假信息的;
(六)撤保或变相撤保等不履行担保责任的;
(七)安排受益人和被保证人互保的;
(八)恶意压低担保收费,进行不正当竞争的;
(九)不进行风险预控和保后风险监控的;
(十)其他违反法律、法规规定的行为。
第七章 保函的管理
第三十二条 建设单位在申办建设工程施工许可证前,应当将施工单位提供的承包商履约保函原件和建设单位提供的业主工程款支付保函原件提交建设工程所在地建设行政主管部门保管。实行分段滚动担保的,应将涵盖各阶段保证责任的保函原件分阶段提交建设工程所在地建设行政主管部门保管。
工程投标担保提倡以保函形式提交,把投标保函纳入集中保管范围,投标前须把投标保函交集中交易机构保管。
第三十三条 集中交易机构、建设行政主管部门应当对保函的合规性,包括保证人主体的合规性和保函条件的合规性等进行审核,发现保函不合规的,不予收存。建设行政主管部门对保函的真实性不承担责任,但有权对保函的真实性进行核查。建设单位、施工单位提供虚假担保资料或虚假保函的,建设行政主管部门将该行为记入建设行业信用信息系统,并可以根据相关规定给予处分。
第三十四条 工程担保保函应为不可撤销保函,在保函约定的有效期届满之前,除因主合同终止执行外,保证人、被保证人和受益人都不得以任何理由撤保。
保证人可以依法要求被保证人提供反担保,作为其提供担保的前提条件。保证人要求被保证人提供第三方反担保的,该反担保人不得为受益人或受益人的关联企业。
第三十五条 在保函有效期截止前30日,被保证人合同义务尚未实际履行完毕的,保证人应当对被保证人作出续保的提示,被保证人应当及时提交续保保函。被保证人在保函有效期截止日前未提交续保保函的,该行为将记入建设行业信用信息系统,并可以按照有关规定予以处理。
第三十六条 在保函有效期届满前,建设工程因故中止施工3个月以上,或建设工程未完工但工程承包合同解除,需要解除担保责任的,工程建设单位、施工单位经协商一致,应当凭双方中止施工的协议、中止施工的情况说明或合同解除备案证明,建设行政主管部门出具的保函收讫证明原件取回保函原件,到建设行政主管部门办理解除担保手续,恢复施工前应当按规定重新办理担保手续。
第三十七条 业主因非承包商原因不履行支付工程款义务的,承包商可依据工程担保合同要求保证人承担工程款支付责任。
第三十八条 在保函约定的有效期内发生索赔时,索赔方可凭索赔文件到建设行政主管部门取回被索赔方的保函原件,向保证人提起索赔。经索赔后,如被索赔方的主合同义务尚未履行完毕,索赔方应当将被索赔方的保函原件交回建设行政主管部门保管;如被索赔方的保函金额已不足以保证主合同继续履行的,索赔方应当要求被索赔方续保,并将续保的保函原件送交集中交易机构或建设行政主管部门保管。
第三十九条 保函约定的有效期届满14天前,保函或担保书约定的担保金额已被受益人实现索赔权力后14天内,被保证人的主合同债务尚未实际履行完毕的,被保证人应当按照规定续保,并向受益人提交新的保函。
第四十条 工程建设单位、施工单位的主合同义务已实际履行完毕,应当分别凭施工单位出具的工程款支付情况证明或工程竣工验收证明文件以及建设行政主管部门出具的保函收讫证明原件,取回保函原件,退回保证人。
第八章 附 则
第四十一条 相关建设行政主管部门应按照住房城乡建设部《关于加快推进建筑市场信用体系建设工作的意见》、《建筑市场诚信行为信息管理试行办法》和《全国建筑市场责任主体不良行为记录基本标准》等有关规定,加快建筑市场信用体系以及相应查询系统等的建设,为推行工程担保制度提供支持。
第四十二条 保证人可依据建筑市场主体在资质、经营管理、安全与文明施工、质量管理和社会责任等方面的信用信息,实施担保费率差别化制度。对于资信良好的建设单位、施工单位,应当适当降低承保条件,实现市场奖优罚劣的功能。具体费率由担保协会根据市场费率制定。
第四十三条 相关建设行政主管部门、担保协会应积极宣传推广工程担保制度,以降低保证金占用率。
担保协会承担专业担保公司工程担保从业人员培训工作,对具备条件开展工程担保业务的专业担保公司工程保函从业人员进行培训,并组织进行工程担保专业考核。
第四十四条 相关建设行政主管部门,担保协会,有关科研机构应加强对工程担保推行情况的调研工作,进一步深化对工程担保品种、模式创新的研究,及时总结实践经验,设计切实可行的担保品种,推广有效的工程担保模式,促进佛山市工程担保业务健康发展。
第四十五条 本办法自印发之日起试行,此前相关规定与本办法有冲突的,以本办法为准。









文化部、国家工商行政管理局、公安部关于加强报刊出版发行管理工作的通知

文化部 国家工商局 公安部


文化部、国家工商行政管理局、公安部关于加强报刊出版发行管理工作的通知
文化部、国家工商局、公安部



最近一个时期,一些内容低劣的报刊又在不少地方泛滥。这类报刊以色情、凶杀等低级庸俗、荒诞离奇的内容招徕读者,通过一些摊贩在车站、码头、繁华街头等公共场所,肆意渲染推销,高价出售,牟取暴利,对读者,特别是对青少年危害极大。对此,不能听任发展,必须加以管理
。现将有关问题通知如下:
一、各省、自治区、直辖市文化出版行政管理机关、工商行政管理机关,应按当地党政领导部门的部署,在近期内,对本地区出版、发行的内容低劣的报刊进行一次严肃认真的全面检查。
二、凡在市场上公开销售的报刊,必须是经审批报刊的主管部门批准,在省级以上出版行政管理机关办理登记,并在刊物上刊登登记证号码的报刊。未经批准登记的报刊,不得在社会上公开出售,如有发现,一律取缔。
三、业经批准登记的报刊需要出版“增刊”,必须逐次申请批准,报省级以上出版行政机关备案(或登记)后,方可出版发行。“增刊”上应刊登正刊的登记证号码。未经批准、备案(或登记)的所谓“增刊”,不准出版发行。
四、经批准登记的报刊,如散布资产阶级腐朽思想和封建迷信,对编辑出版单位应分别情况予以处理:或批评教育,或停刊整顿,或撤销登记;这类报刊应予没收。
五、承印报刊的印刷厂,必须经工商行政管理机关核准登记,并领取营业执照后,方可开业。对承印未经批准登记的报刊的印刷厂,要分别情况予以查处。
六、经营报刊销售(包括批发)业务的国营单位(不含邮局和报刊出版单位)以及集体单位、个体户,必须经工商行政管理机关核准登记,领取营业执照。无照者,不准经营。凡批发销售本通知第四条所说的报刊,或批发销售未经批准登记的报刊,要根据具体情况,分别给予警告、罚
款、没收和吊销营业执照的处分。
七、要建立经常性的管理制度,随时发现问题,随时予以处理。对于偶尔制作、出售反动、淫秽、荒诞报刊的,公安机关要依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定,给予治安处罚。情节严重、构成刑事犯罪的,要依照刑法追究刑事责任。



1985年2月15日

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