狼狗咬死人的法律思考??兼议饲养的动物伤人的刑事法律盲区/潘志国

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企业家如何防范法律风险之十

企业合同法律风险防范（下）

唐青林　项先权


八、注意区分《意向书》与《合同》

　　经常有企业家向我们咨询意向书是否具有法律效力、签署意向书之后是否需要成大法律责任。为了防范签署意向书带来的法律风险，我们要正确区分《意向书》与《合同》的区别。
实践中，合同可以以不同的名称出现，如合同，合同书，协议，协议书，备忘录、契约等。合同就是具有特定内容的协议，用来约定当事人相互之间的权利义务关系。同样具备上述特征的协议就是合同。至于合同的名字并不重要，关键是看其实质性内容。
　　而意向书是双方当事人通过初步洽商，就各自的意愿达成一致认识而签定的书面文件，是双方进行实质性谈判的依据，是签订正式合同的前奏。
　　两者之间有诸多的区别。（1）内容不同。合同的内容是合同各方之间的民事权利义务关系进行实质性的约定；而意向书的内容仅是合同各方就进行某交易进行了洽商，并一致决定继续洽商、谈判、缔约的意向，并没有对双方民事权利义务关系进行具体的约定。（2）签订时间不同。意向书是双方达成意向后签署，是签署正式合同的前奏。所以一般意向书在前，正式合同签署时间在后。（3）法律后果不同。签署正式合同后，合同会对签约主体具有法律约束力。违反合同的要承担违约责任；而违反签署的意向书，除非具有缔约过失的需要承担缔约过失责任，否则无需承担其他法律责任。我国《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为。（4）两者之间可能混同。如果一份协议尽管名字是《意向书》，但是如果其内容具体约定了签约主体之间法律权利义务关系，那么对合同各方是具备法律约束力的，实际上已经是合同了。所以不能片面地认为意向书绝对不具备法律效力，关键还是要看其内容是否具备了合同的内容。

九、商家的宝剑——格式合同的法律风险及防范

　　格式合同具有一般合同所不具备的有点，例如可以节省大量的订约时间，加速了交易的进行，消除了复杂的讨价还价程序。格式合同是商家的宝剑，企业可以充分利用格式合同增加缔约速度、降低缔约成本，但是格式合同也是一把双刃剑。企业应注意防范格式合同给企业带来的法律风险。
　　在现实生活中，我们到移动公司开通一个全球通手机号码，移动公司的客服代表不会和你谈谈服务合同的条款的。他们会拿出一份很长、字体很小的单子让你签字。其实这份“单子”就是一份格式合同。现实生活中的车票、船票、飞机票、保险单等等，都是格式合同。
　　所谓格式合同，又称标准合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方当事人只能全部接受或一概拒绝，不能就个别条款进行商洽的合同。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同，就必须全部接受合同条件；否则就不订立合同。
　　格式合同的法律特征在于：(1)格式合同是商家单方制定并提出，对方当事人不直接参与合同的制定。(2)格式合同内容具有不变性。合同的另一方只有完全同意才能成为缔约的一方当事人，不能就合同某个条款加以修订、改变。(3)格式合同应书面明示。提出合同条款的商家应将合同条款明确印制于一定凭证(如车船票、保险单)之上，以便对方当事人了解。(4)提供格式合同的一方往往占优势地位（甚至在法律上或事实上具有垄断地位），例如电力、铁路、煤气、保险等合同。
　　格式合同具有一般合同所不具备的有点，例如可以节省大量的订约时间，加速了交易的进行，消除了复杂的讨价还价程序，只需一方提出全部条款，另一方概括地承受或拒绝即可。极大地降低了交易成本。如果供电部门与每位消费者逐一谈判签署供电合同，那么会产生巨额交易成本，这些其实最终会转嫁到消费者身上。
　　但是格式合同也会有很多弊端，例如提供商品或服务的一方在拟定合同条款时，经常利用其优越的经济地位，制定有利于己、不利于消费者的条款的免责条款；对合同上的风险及负担作不合理的分配。一般消费者对此类条款大多未予注意；或虽尽管知到该条款的存在，但字体细小、条款冗长不易阅读；或由于垄断企业的独占地位，消费者只能无可奈何地接受。所以各国的法律都对格式合同进行特别的约束。
作为商家如何防范格式合同给自身带来的法律风险，主要是要重视我国法律对格式合同对其诸多的限制。企业如何防范格式合同给企业带来的法律风险？企业如果在经营过程中使用事先制定好的格式合同，应注意我国法律的规定，含有以下内容的格式合同条款无效：
　　1、提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《中华人民共和国合同法》第40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。提供格式条款的一方应遵循公平原则确定权利义务。所谓免除责任，又可以称为免除主要义务，是指格式条款中含有免除格式条款提供者按照通常情形应当承担的主要义务。如有的格式条款对消费者违约责任的规定十分详尽，而对经营者的责任只宇不提，有的甚至明示对在合同履行过程中发生的一切不利后果概不负责。所谓加重责任，是指格式条款中含有在通常情况下对方当事人不应当承担的义务。对于“免除责任”、“加重责任”的判断，有关地方立法的规定可参照。《上海市合同格式条款监督条例》第6条规定：“格式条款不得含有免除提供方下列责任的内容：(一)造成消费者人身伤害的责任：(二)因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任； (三)对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；(四)因违约依法应当承担的违约责任； (五)依法应当承担的其他责任。” “格式条款不得含有加重消费者下列责任的内容：(一)违约金或者损害赔偿金超过合理数额；(二)承担应当由提供方承担的经营风险责任；(三)违反法律、法规加重消费者责任的其他内容。”
　　格式条款的无效，并不等于含有格式条款的合同的无效。格式条款的无效可能只是指某些格式条款的无效，属于部分无效，但不影响合同其他条款的效力，也不影响合同的整体效力。
　　2、格式合同“不利解释”原则。我国合同法第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
　　3、侵害消费者权益的格式合同无效。《中华人民共和国消费者权益保护法》对免责条款的效力作出了限制。该法第24条规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任，否则无效。
　　4、特别法中，有多处规定格式合同无效的情形。《中华人民共和国海商法》第44条规定了海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证的条款，违反《海商法》第四章规定的无效。第126条第1款规定：海上旅客运输合同中含有免除承运人对旅客应当承担的法定责任的条款无效。《中华人民共和国保险法》也规定了有关免责条款的无效问题。第30条规定；对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者收益人有争议时，人民法院或者仲裁机构应当作有利于被保险人和受益人的解释。
所以，如果企业不顾上述法律的规定，费劲心思制定出“有利于”自己的格式合同，却最终可能被法院认定该条款无效。

十、担保的特殊法律风险及防范

（一）不轻易在他人合同上作为保证人签章
　　企业如果在他人的合同上面作为保证人签字盖章，拍了胸脯，事后是可能要承担责任。根据《担保法》第六条规定，所谓保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
　　如果企业作为保证人签字，当合同乙方无法支付货款的时候，债权人就很可能找到担保人要求偿付货款。这种保证担保人承担清偿责任的案例每年都有很多。
（二）注意担保的合法有效性
　　根据我国担保法的规定，方式具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。例如个人、企业、公司等，都有资格作为保证担保人。
　　但是要注意，不是所有单位都有资格作为担保人。有些单位签章作为担保人，法律也认定无效：（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
　　根据法律规定，下列财产不得抵押：（一）土地所有权（土地使用权可以用来作为担保）；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施（例如医院的核磁共振仪器、学校教学用的各种仪器设备，是不能作为担保的。但是学校校长的轿车是可以担保的，因为不是“教育设施”）；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产（例如正在诉讼中涉争的某个大厦，是不能用于担保的）；（五）依法被查封、扣押、监管的财产等等。
　　企业在办理担保业务的时候，首先要防范的就是担保无效。所以，务必在签署担保协议之前，审核担保人、担保物是否属于无权担保、不能用于抵押的物等情况。
（三）及时办理抵押担保登记手续
　　企业与对方达成抵押合同的，应以书面形式订立抵押合同。抵押合同应当包括以下内容：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围等。
　　此外，企业作为抵押权人签署《抵押合同》后，一定要记得督促对方去相关部门办理抵押登记，否则抵押的效力可能要“打折扣”。
　　根据《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
　　我国《物权法》也对抵押登记作出了明确的规定。以建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。如果未经登记，不得对抗善意第三人。

十一、避免合同欺诈：防范五种典型的合同诈骗陷阱

　　我国《刑法》第二百二十四条对合同诈骗的类型进行了总结，并规定了合同诈骗的刑事责任。企业应根据该条规定所总结的五种合同诈骗的典型模式，防范五种典型的合同诈骗陷阱。
　　《刑法》第二百二十四条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的就构成合同诈骗罪：
河南省郑州市人民政府


郑州市人民政府令

第115号



《郑州市外来人员就业管理办法》业经2002年12月20日市人民政府第23次常务会议审议通过，现予发布，自2003年3月1日起施行。



市 长：陈义初

二○○二年十二月二十七日



郑州市外来人员就业管理办法





第一章 总 则



第一条 为加强城市外来人员就业管理，保障外来人员和使用外来人员的单位和个人的合法权益，维护社会秩序，根据有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条 本办法所称外来人员，是指中国公民离开常住户口所在地进入本市市区（不含上街区，下同）就业的人员。

第三条 本办法适用于外来人员在本市市区范围内的机关、团体、企业、事业单位、个体经济组织、民办非企业单位、外地驻郑机构和外来成建制单位（简称用人单位，下同）的就业管理。

外地专家、教授等专业技术人员受聘来本市从事科学研究、文化教育等工作，用人单位聘用的高级管理人员，外籍人员在本市从业，在校大中专学生在本市临时务工，不适用本办法。

第四条 对外来人员就业实行公平对待、合理引导、完善管理、搞好服务的方针。

第五条 外来人员应当遵守法律、法规、规章及市人民政府的规定，遵守市民公约和职业道德规范，维护社会秩序。

第六条 市劳动保障行政部门是外来人员就业管理工作的主管部门，负责本市外来人员管理工作的统筹规划、综合协调，组织指导各部门、各单位落实外来人员管理措施。具体工作由其所属的外来人员就业管理机构实施。

市内各区劳动保障行政部门按照本办法规定，负责本行政区域内外来人员的就业管理工作。

公安、计划生育、建设、交通、物价、工商行政管理等有关部门和经济联络机构，应在各自职责范围内协同做好外来人员就业的管理工作。



第二章 就 业 管 理



第七条 市劳动保障行政部门负责下列单位招用外来人员的管理：

（一）市属及市属以上机关、事业组织和团体；

（二）国家、省、外地驻郑机构和招用非军籍外来人员的驻郑部队；

（三）市属及市属以上国有企业、国有控股企业、集体企业；

（四）外商及港澳台商投资企业；

（五）在市级以上社会保险经办机构参保的其他企业。

其他用人单位招用外来人员的管理，由其所在地的区劳动保障行政部门负责。

第八条 外来人员在本市就业前，应当参加市劳动保障行政部门组织的就业前培训。培训内容包括劳动法律知识、安全知识、治安管理和市民道德规范等内容。

第九条 外来人员在本市就业，应当持下列证件到劳动保障行政部门申请办理外来人员就业证：

（一）身份证或暂住证；

（二）就业前培训证明；

（三）已婚育龄人员的婚育状况查验证明。

外来人员在参加就业培训后，劳动保障行政部门应当即时办理外来人员就业证。

第十条 用人单位招用外来人员，必须从已取得外来人员就业证的人员中招用。因特殊需要招用无外来人员就业证的外来人员的，用人单位应在招用后10日内为被招用人员代办外来人员就业证。

第十一条 政府规定用于安置本市下岗职工和失业人员就业的岗位，不得招用外来人员。

第十二条 外来人员就业证由劳动保障行政部门统一印制。

禁止伪造、涂改、买卖、转借外来人员就业证。

第十三条 用人单位招用外来人员，应当依法与被招用的外来人员订立劳动合同，并在招用后30日内到市劳动保障行政部门办理招用备案手续。

第十四条 用人单位应当向外来人员提供必要的劳动条件和劳动保护，按照劳动合同约定的标准以货币形式按月向外来人员支付工资等劳动报酬。

第十五条 用人单位应当依法为招用的外来人员办理社会保险手续，按时足额缴纳社会保险费。

第十六条 外来成建制单位从事建筑、安装、装修、维修、搬运、装卸等业务，需持有关主管部门出具的进郑证明和公安机关核发的暂住证明，到市劳动保障行政部门办理集体就业证。外来单位进入本市后新招用的外来人员，应按本办法规定办理外来人员就业证。



第三章 服务与保护



第十七条 市、区人民政府及其有关部门应当加强对外来人员的服务工作，依法保护其合法权益。外来人员为本市精神文明和物质文明建设作出突出贡献的，应当给予表彰和奖励，被授予市级以上荣誉称号的可办理户口迁郑手续。

第十八条 外来人员申请办理有关证件，手续齐全的，有关部门应当在规定的期限内及时办理，不得故意拖延或者刁难。

第十九条 外来人员在工作期间发生伤亡事故，用人单位应立即组织抢救治疗，及时向有关部门报告，并按有关规定支付医疗费和抚恤金等有关费用。

第二十条 劳动保障行政部门应当为已取得外来人员就业证的外来人员，免费提供就业信息、就业咨询等服务。

第二十一条 用人单位与外来人员在劳动合同中约定的工资，不得低于本市职工最低工资标准。用人单位未与外来人员签订劳动合同或劳动合同没有约定工资标准的，应按不低于本市上年度在岗职工平均工资标准支付。因工资支付发生争议的，外来人员可向劳动争议仲裁机构申请仲裁。

第二十二条 用人单位应当遵守国家有关工作时间的规定，确保外来就业人员休息、休假的权利。

实行不定时或综合计算工时工作制的用人单位，应经劳动保障行政部门批准。未经批准实行不定时或综合计算工时工作制的，超出标准工作时间的部分，用人单位应按规定支付加班加点工资。

第二十三条 有关部门向外来人员收取行政事业性费用，应当向外来人员出示物价部门核发的《收费许可证》，在办公场所公示收费项目和标准，并严格按照核准的项目和标准收取。对不符合规定的收费项目和超出标准收取费用的，外来人员有权拒缴，并可向物价部门举报，也可以申请复议或向人民法院起诉。



第四章 罚 则



第二十四条 用人单位招用未办理外来人员就业证的外来人员的，由劳动保障行政部门责令限期改正，并可按招用人数每人处以200元罚款，但总额最高不得超过30000元。

第二十五条 伪造、涂改、买卖、转借外来人员就业证的，由劳动保障行政部门收回外来人员就业证，可处以500元以上1000元以下罚款。

第二十六条 用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正，并按有关规定处理：

（一）未按有关规定为外来就业人员提供劳动保护设施和防护用品的；

（二）克扣或拖欠外来人员工资和福利的；

（三）未按规定为外来就业人员缴纳社会保险费的；

（四）违反国家有关规定延长工作时间或拒不支付延长工作时间工资的；

（五）不签订劳动合同或不按规定办理招用备案手续的。

第二十七条 用人单位或外来就业人员违反本办法规定的其他行为，由有关部门依照有关法律、法规、规章的规定给予处罚。

第二十八条 劳动保障行政部门及其工作人员违反本办法规定滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由有关部门对主管责任人员和直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。



第五章 附 则



第二十九条 县（市）、上街区外来人员就业管理可比照本办法执行，适用范围由县（市）、上街区人民政府确定。

第三十条 本办法自2003年3月1日起施行。市人民政府1996年9月16日发布的《郑州市城市外来从业人员管理办法》（市政府令第59号）同时废止。